BGH: Untreue bei Sicherheitszahlung „a conto“ – Abredeinhalt und Vorsatz festzustellen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Paul Otto Ernst Sc████ aus Ki██, Kreis ████████, zur Zeit unbekannten Aufenthaltes, geboren am ██ █████ in ██████, alias Walter Alfred ████, geboren am ████ ██ ██ in █████, wegen Untreue u. a., hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Januar 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Maas als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als █████████ ███ Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 20. August 1952, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt wurde, mit den Feststellungen sowie im Gesamtstrafeausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue, wegen Betruges in acht Fällen, wegen Unterschlagung, wegen Urkundenfälschung und wegen eines Vergehens nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Börsengesetzes zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 500 DM verurteilt und auf die Gefängnisstrafe drei Monate der Untersuchungshaft angerechnet. Von weiteren Anklagepunkten hat es ihn freigesprochen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist nur im Falle ██ begründet; im Übrigen hat es keinen Erfolg.

1. Im Falle █ (1) nimmt das Landgericht Untreue (§ 266 StGB) an. Die Untreuehandlung findet es darin, dass der Angeklagte abredewidrig über die ihm von ██ zur Sicherheit für Maschinen a conto überwiesenen 12 000 RM verfügt habe. Es hat aber weder die äußeren noch die inneren Tatbestandsmerkmale dieses Vergehens ausreichend festgestellt.

Der Angeklagte war schon vor dem Kriege als Handelsvertreter für Büromöbel, Büro- und Nähmaschinen tätig. Er betrieb ein Einzelhandelsunternehmen für Büro- und Nähmaschinen. Nach dem Kriege gründete er dazu mit wechselnden stillen Teilhabern eine Büromöbelfabrik in █████████████ und einen Zweigbetrieb für Nähmaschinen in █████. Bis zur Währungsreform hatte er, wie das Landgericht ausdrücklich feststellt, keine nennenswerten Schulden. Später verfielen seine Unternehmungen. Die Fabriken veräußerte er. Am 17. August 1949 wurde der Anschlusskonkurs über sein Vermögen eröffnet.

Im Jahre 1947 lernte er Bernd v. █████ kennen. Dieser wollte im Saargebiet ein Sägwerk errichten. Der Angeklagte bot sich als Teilhaber an. Man kam überein, dass v. █████ Grundstücke, Räumlichkeiten und Waldbesitz, der Angeklagte den Maschinenpark und seine Erfahrungen einbringen sollte. Beide sollten je zur Hälfte beteiligt sein. Offen blieb, ob der Angeklagte seine eigenen oder neu anzuschaffende Maschinen einbringen wollte. Er verpflichtete sich schließlich, noch im Jahre 1947 eine Anzahl bestimmter Maschinen ins Saargebiet zu liefern. Dafür hatte ihm ██ ███ „als Sicherheit für Maschinen eine a conto-Zahlung“ in Höhe von 12 000 RM zu leisten. Er überwies diesen Betrag alsbald an den Angeklagten. Dieser lieferte indessen keine Maschinen, sondern steckte, wie das Landgericht feststellt, das Geld abredewidrig in sein Werk in ████████████. In der Folgezeit vertröstete er v. ██████ immer wieder mit unwahren Behauptungen. Dieser ist um den Betrag geschädigt worden.

Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob der Angeklagte unter Verstoß gegen eine Treuepflicht über die 12 000 RM verfügt hat. Maßgebend dafür ist, was er mit v. ████ hinsichtlich der Verwendung des Betrages vereinbart hatte. Die Feststellung, der Angeklagte habe die Summe a conto zur Sicherheit für Maschinen erhalten, ist nicht eindeutig. Man kann aus ihr nicht entnehmen, ob der Angeklagte den Betrag bereithalten musste, ob er ihn zur Anschaffung von Maschinen verwenden sollte, oder ob er frei über ihn verfügen durfte und nur verpflichtet war, ihn zurückzuzahlen, wenn der Grund für die Sicherheitsleistung weggefallen war. Es kommt also hier darauf an, was die Parteien mit ihrer Vereinbarung „a conto zur Sicherheit“ gewollt haben. Der Tatrichter musste den Sinn dieser Abrede ermitteln. Andernfalls kann nicht beurteilt werden, ob der Angeklagte abredewidrig unter Verstoß gegen eine Rechtspflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen seines Geschäftspartners über die Sicherheit verfügt und damit den Treubruchstatbestand des § 266 StGB erfüllt hat. Der Missbrauchstatbestand kommt nicht in Betracht, weil die überwiesenen 12 000 RM rechtlich in das Vermögen des Angeklagten übergegangen sind, daher nicht fremdes Vermögen im Sinne dieses Tatbestandes waren (BGHSt 1, 187).

Hinzu kommt, dass das Landgericht dem Umstand keine gebührende Beachtung geschenkt hat, dass der Betrag auf das Konto des Angeklagten überwiesen worden ist. Dadurch hat er einen Anspruch gegen seine Bank erworben, über den er nach außen frei, im Innenverhältnis zu █████ allerdings möglicherweise nur beschränkt verfügen durfte. In diesem Falle würde eine Untreue namentlich vorliegen, wenn er sein Konto über den Betrag hinaus erschöpft hätte, der der Sicherheit entsprach (RGSt 64, 86; BGH 1 StR 236/52 vom 7. Oktober 1952). Ob das der Fall war, geht aus dem Urteil nicht hervor. Möglicherweise hat das Landgericht diese Frage gar nicht geprüft. Dies liegt umso näher, als es ersichtlich davon ausgeht, dass der Angeklagte vor der Währungsreform noch nicht in Zahlungsschwierigkeiten war. Darin allein, dass der Angeklagte weder Maschinen geliefert noch die Sicherheit zurückbezahlt hat, liegt noch keine Untreue. Die bloße Nichterfüllung vertraglicher Pflichten ist nicht nach § 266 StGB strafbar, auch wenn es sich um die auf einem Gründungsvertrag beruhende Pflicht zur Einbringung von Vermögenswerten in eine Gesellschaft oder um die Pflicht zur Rückgabe einer Sicherheit handelt. Damit ist nicht gesagt, dass nicht auch ein Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschaftsvorvertrag die Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Partners begründen könnte (vgl. RG HRR 1939, 670). Die Pflicht zur Einbringung von Sachen ist aber keine solche Treuepflicht. Ihre Nichterfüllung allein erfüllt nicht den Treubruchstatbestand (§ 266 StGB). Wegen der weiten Fassung des äußeren Tatbestandes der Untreue sind an den Nachweis des Vorsatzes strenge Anforderungen zu stellen.

Auch der innere Tatbestand des § 266 StGB ist nicht ausreichend festgestellt; das Landgericht erwähnt mit keinem Wort, ob sich der Angeklagte der vom Landgericht angenommenen Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen bewusst gewesen ist, ob er ferner wusste, dass er diese Pflicht durch Verfügung über die Sicherheit verletzte und dass er dadurch ██ ██████ einen Vermögensnachteil zufügte. Mindestens hätte festgestellt werden müssen, dass er mit all dem gerechnet und es gebilligt hat.

Die Verurteilung wegen Untreue kann demnach nicht bestehen bleiben. Das Landgericht wird nunmehr, unabhängig von seiner bisherigen Auffassung, auch prüfen müssen, ob nicht im Falle █ Betrug vorliegt. Dies wäre dann der Fall, wenn der Angeklagte die Überweisung der Gelder schon in der Absicht erreicht hätte, sie zu seinem Nutzen zu verwenden und keine Maschinen zu liefern. Ein Betrug könnte, falls Untreue verneint wird, auch darin liegen, dass er später durch falsche Vorspiegelungen v. ██████ vertröstete und ihn dadurch von rechtzeitiger Geltendmachung seines Anspruchs abhielt. Dieser ist offenbar dadurch geschädigt, dass der Angeklagte später in Vermögensverfall geriet.

2. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

a) Die Verurteilung wegen Betruges in den acht Fällen ████ (3), Schr████ (4), ████ (5), ███ (6), ████ (7a), ██████ (7b), G██████ (8) und ██ (9) ist rechtlich unbedenklich. Der äußere und der innere Tatbestand des Betruges ist überall einwandfrei festgestellt. Die Revisionsangriffe gehen insoweit offensichtlich fehl.

b) Im Falle Re██████ (2) hat das Landgericht die Bestimmung des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG richtig auf den festgestellten Sachverhalt angewendet. Nach den Feststellungen hat es der Angeklagte übernommen, für Rabe zwei Schreibmaschinen zu verkaufen, wobei er sie nicht unter einem bestimmten Erlös abgeben durfte. Er hat die Maschinen unter dem festgesetzten Preis verkauft und überdies einen Teil des Erlöses nicht an Rabe abgeführt, sondern für sich behalten.

Ohne Rechtsirrtum sieht das Landgericht den Angeklagten als Kaufmann im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB an, weil er ein Handelsgeschäft für Nähmaschinen usw. betrieb. Er hat es übernommen, in eigenem Namen und für fremde Rechnung in seinem Gewerbebetrieb Waren zu verkaufen, war also kaufmännischer Gelegenheitskommissionär im Sinne des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB. Wie das Reichsgericht in RGSt 61, 341 (344) entschieden hat, gilt die Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG auch für den Gelegenheitskommissionär. Diese Ansicht begründet das Reichsgericht mit der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Ihr ist in der Begründung und im Ergebnis beizutreten.

Der äußere und innere Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG ist einwandfrei dargetan. Ebenso ist die Absicht des Angeklagten, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen, festgestellt. Hierzu wird dargelegt, dass er den Erlös aus den Maschinen für sich verwendet habe. Dass er später, nach Einleitung des Strafverfahrens, Rabe entschädigt hat, wie die Revision behauptet, macht die vollendete Straftat nicht ungeschehen. Der Vermögensnachteil für den Geschädigten war schon in dem Augenblick eingetreten, in dem der Angeklagte den Erlös spätestens an ihn hätte abführen müssen.

c) Rechtlich einwandfrei ist auch die Verurteilung wegen Urkundenfälschung (11). Der Angeklagte hat bis 1949 unter dem falschen Namen Walter ████ gelebt. Auf diesen Namen lautete auch sein vom Landrat in ███ ausgestellter Führerschein. Als er seinen richtigen Namen wieder annahm, ließ er die Urkunde durch einen Dritten ändern, so dass sie nunmehr auf seinen richtigen Namen lautete und seine wahren Personalien enthielt. Auch die Bezeichnung der ausstellenden Behörde wurde geändert, so dass es den Anschein hatte, als ob der Führerschein vom Landrat in ███ ausgestellt worden wäre. Den so geänderten Führerschein legte der Angeklagte im November 1949 der Polizeidirektion in Freiburg zwecks Ausstellung eines neuen Führerscheins vor.

Diese Feststellungen ergeben einwandfrei den Tatbestand der Urkundenfälschung. Der Führerschein in seiner ursprünglichen Gestalt war nicht, wie die Revision meint, falsch, sondern echt. Er hatte nur einen unrichtigen Inhalt. Mit Recht hat das Landgericht den Angeklagten als Täter verurteilt, weil er von der verfälschten Urkunde zum Zwecke der Täuschung Gebrauch gemacht hat, indem er ihn einer Behörde vorlegte. Bei dem festgestellten Sachverhalt brauchte das Landgericht auch die Frage des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit nicht besonders zu prüfen.

d) Im Fall ██████ (10) ist die Verurteilung wegen Unterschlagung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Sie beruht auf folgenden Feststellungen: Im August 1949 hatte der Angeklagte die Vertretung der Schreibmaschinen- und Büromaterialiengroßhandlung Re██████ in ██████ übernommen. Er war als Provisionsvertreter ohne Inkassovollmacht angestellt. Die Firma hatte ihm mehrere Schreibmaschinen sowie Büroartikel als Muster überlassen. Einige dieser Maschinen und das Büromaterial verkaufte er und behielt den Erlös für sich, ohne mit seiner Firma abzurechnen. Eine Provisionsgutschrift in entsprechender Höhe stand ihm zu dieser Zeit nicht zur Verfügung. Das Landgericht nimmt Unterschlagung des Erlöses an. Das ist zwar irrig. Die Verurteilung besteht aber gleichwohl zu Recht. Das Landgericht geht ersichtlich davon aus, dass der Angeklagte die Muster schon in der Absicht veräußerte, den Erlös nicht an seine Auftraggeberin abzuführen. Einen anderen Zweck konnte die Veräußerung von Musterstücken auch gar nicht haben, zumal der Angeklagte den Kaufpreis entgegen seinen Weisungen selbst einzog. Der Angeklagte durfte die Muster nicht für eigene Rechnung verkaufen. Tat er dies dennoch, so eignete er sie sich rechtswidrig zu. Es liegt also nach den Feststellungen zwar nicht Unterschlagung des Erlöses, wohl aber Unterschlagung der Musterstücke vor. Das Zurückbehalten des Erlöses ist demgegenüber keine selbständige, neue Straftat, sondern nur Verwertungstat (vgl. RGSt 42, 420). Dass das Landgericht den Sachverhalt nicht auch unter dem Gesichtspunkt des § 266 StGB gewürdigt hat, beschwert den Angeklagten nicht.

e) Auch das Straffreiheitsgesetz hat das Landgericht richtig angewendet. Sämtliche Straftaten, mit Ausnahme der Urkundenfälschung, sind zwar vor dem 15. September 1949 begangen. Das Landgericht hält aber für diese Taten eine Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten für angemessen.

f) Frei von Rechtsfehlern sind auch die Strafzumessungsgründe. Die Anrechnung der Untersuchungshaft stand im Ermessen des Gerichts. Wenn es die Anrechnung nur eines Teils der Untersuchungshaft damit begründet, dass der Angeklagte keine Einsicht zeige und versuche, seine Taten zu beschönigen und Ausreden zu erfinden, so ist dagegen aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Da der Gesamtstrafausspruch aufgehoben werden muss, kann der Beschwerdeführer in der neuen Verhandlung die nach seiner Ansicht trotzdem für eine volle Anrechnung der Untersuchungshaft sprechenden Gründe vorbringen.