BGH: Grenzregimentskommandeur wegen vollendeten Totschlags – Schuldspruchänderung
- Gericht
- BGH
- Spruchkörper
- 5. Strafsenat
- Aktenzeichen
- 5 StR 494/95
- Datum
- 04.03.1996
- Rechtsgebiet
- Strafrecht
Abstrakte Rechtssätze
Eine Verurteilung lediglich wegen versuchten Tötungsdelikts scheidet aus, wenn der eingetretene Tod dem Angeklagten nach den Feststellungen in jeder ernsthaft in Betracht kommenden Sachverhaltsvariante täterschaftlich zuzurechnen ist (Allein-, Mit- oder mittelbare Täterschaft).
Mittäterschaft setzt keinen Gleichrang der Beteiligten voraus; ein erheblicher Rangunterschied schließt bei gleichgerichtetem, auf die Tötung bezogenem Zusammenwirken eine Mittäterschaft nicht aus.
Wer als militärischer Vorgesetzter aufgrund einer beherrschenden Befehlsstellung Untergebene in einer konkreten Situation (auch konkludent) zum Schusswaffengebrauch gegen eine Person veranlasst, kann bei tödlichem Erfolg als mittelbarer Täter verantwortlich sein, auch wenn der unmittelbar Handelnde ohne Tötungsvorsatz lediglich Sperrfeuer abgibt.
Bedingter Tötungsvorsatz kann regelmäßig aus dem gezielten Schießen mit scharfer Waffe auf einen Menschen hergeleitet werden, weil diese Handlung eine außergewöhnlich hohe Lebensgefährlichkeit aufweist.
Eine Aufklärungsrüge ist unzulässig, wenn sie die sich aufdrängenden Umstände für die vermisste Beweiserhebung und die für ihr Verständnis wesentlichen Vorgänge aus der Hauptverhandlung nicht in der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Weise mitteilt.
Vorinstanzen
Landgericht Berlin, 1. Februar 1995
Rubrum
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL 5 StR 494/95 vom 4. März 1996 in der Strafsache gegen ██ Karl Erich Max, geboren am ██ ██ 1930 in Sch, wegen Totschlags
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Sitzungen vom 22. Februar und 4. März 1996, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,
die Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Harms, Schäfer, Dr. Basdorf als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Dr. █████ als Verteidiger,
Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
am 4. März 1996
Tenor
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. Februar 1995
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des (vollendeten) Totschlags schuldig ist;
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Strafe wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
- Von Rechts wegen -
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision ist unbegründet.
Das zuungunsten des Angeklagten eingelegte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, hat Erfolg.
I.
Der Angeklagte gehörte seit November 1964 den Grenztruppen der DDR an. Zur Tatzeit war er Kommandeur des 34. Grenzregiments. Dieses Regiment hatte im Bereich West-Staaken die „Aufgabe der Grenzsicherung“ nach Berlin (West).
Die Grenzanlagen waren so aufgebaut, dass einem etwa zwanzig Meter breiten Erdstreifen ein 150 cm tiefer und einen Meter breiter Kfz-Sperrgraben folgte. Fünfzehn Meter entfernt waren drei Sperren aus Stacheldrahtrollen aufgebaut, hinter denen sich ein Stacheldrahtzaun befand. Der zwischen Sperrgraben und Stacheldrahtrollen liegende „Kontrollstreifen“ bestand aus geharktem Sand.
Am 7. Februar 1966 versuchte der Bauarbeiter Willi ██████, aus West-Staaken kommend, die Grenzanlagen zu überwinden. Dabei wurde er von zwei in einem Beobachtungsturm postierten Grenzsoldaten ██ und ███ entdeckt. Beide Grenzsoldaten gaben neben einem Schuss mit Leuchtmunition mehrere Feuerstöße Sperrfeuer aus ihren Kalaschnikow-Maschinenpistolen in den Boden vor dem Flüchtling ab.
████ versuchte gleichwohl, unter den drei Sperren aus Stacheldrahtrollen hindurch in den Westteil Berlins zu gelangen. Dabei verfing er sich in der zweiten Stacheldrahtsperre und blieb auf dem Bauch liegen. Durch die Schüsse wurden zwei weitere Grenzsoldaten ██████ und Hof ███ auf den Fluchtversuch aufmerksam. Sie liefen zum Ort des Geschehens und begaben sich ebenso wie zuvor ██ und ███ in den Sperrgraben hinter den Flüchtling. Kurz danach erschien der Kompaniechef ██ mit seinem Fahrer ████████. Beide postierten sich ebenfalls im Sperrgraben.
Der Angeklagte, der die Schüsse im Regimentsobjekt hörte, rief seinen Fahrer █████ und fuhr zusammen mit seinem Stabschef ██████ zur Grenze. Der Angeklagte begab sich auf den Grenzstreifen, um sich einen Überblick über die Lage zu verschaffen.
Nach einigen Minuten machte der im Stacheldraht festhängende Flüchtling eine Bewegung in Richtung Berlin (West). Dabei war für den Angeklagten „erkennbar“ (UA S. 10), dass für den Flüchtling nicht die geringste Chance bestand, sich zu befreien und den Westteil Berlins zu erreichen. Der Angeklagte zog daraufhin seine Pistole und schoss auf Willi █████, bis das Magazin der Waffe leer war. Dabei nahm er den Tod des Opfers billigend in Kauf.
Da die Schüsse den Flüchtling verfehlten, rief der Angeklagte nach einer Maschinenpistole. Der Fahrer ██████ reichte ihm daraufhin seine Kalaschnikow. Mit dieser Maschinenpistole gab der Angeklagte aus einer Entfernung von fünfzehn bis zwanzig Metern mehrere gezielte Schüsse auf Willi ███ ab. Neben dem Angeklagten schossen zumindest ███ und Hof, möglicherweise auch ██████ und ███ sowie unbekannt gebliebene Grenzsoldaten in Richtung des Flüchtlings. Insgesamt wurden – einschließlich der ersten Schüsse vom Beobachtungsturm – rund 70 Schüsse abgegeben. Willi ████ wurde von vier Schüssen aus einer Kalaschnikow getroffen, von denen drei unmittelbar tödlich wirkten.
Das Landgericht vermag – trotz einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ (UA S. 39) – nicht festzustellen, dass der Angeklagte die tödlichen Schüsse abgefeuert hat. Nicht auszuschließen sei, dass das Opfer von anderen NVA-Angehörigen getroffen wurde. Das Schwurgericht hält den Angeklagten deshalb nur des versuchten Totschlags für schuldig. Mittäterschaft mit einem unbekannt gebliebenen Schützen scheide aus, da der Angeklagte nicht aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses mit diesem Schützen zusammengewirkt habe und weil nicht auszuschließen sei, dass der Flüchtling von einem Soldaten getroffen wurde, der lediglich Sperrfeuer schießen wollte (UA S. 41 ff.).
II.
Der Angeklagte rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Seine Revision ist unbegründet.
1. Die Einwände gegen die Verfolgbarkeit der Tat widersprechen der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In Fällen der vorliegenden Art ist weder Verjährung eingetreten noch ist die Verfolgbarkeit durch in der DDR erlassene Amnestien ausgeschlossen (vgl. zuletzt BGH NJW 1995, 3324 – zum Abdruck in BGHSt bestimmt mit umfassenden Nachweisen). Der vorliegende Fall könnte rechtlich allenfalls dann anders als die bislang entschiedenen zu beurteilen sein, wenn gegen den Angeklagten ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet (und eingestellt) worden wäre. Die entsprechende Behauptung des Angeklagten trifft indes nicht zu; hiervon hat sich der Senat im Freibeweisverfahren überzeugt: Anhaltspunkte dafür, dass gegen den Angeklagten wegen der tödlichen Schüsse auf Willi ████ ein Ermittlungsverfahren auch nur eingeleitet worden wäre, gibt es nicht. Das Bundesarchiv in Potsdam, bei dem die Akten der Militärstaatsanwaltschaft der DDR aufbewahrt werden, hat insoweit alle in diesem Fall in Betracht kommenden Recherchen ergebnislos durchgeführt (vgl. Bd. IV Bl. 191 f. der Sachakten).
2. Die auf § 244 Abs. 2 StPO gestützte Verfahrensrüge, die Strafkammer habe es entgegen ihrer Aufklärungspflicht unterlassen, Untersuchungsakten der Militärstaatsanwaltschaft beizuziehen, dringt nicht durch. Die Rüge, die auf die Ermittlung dem Angeklagten günstiger tatsächlicher Geschehensabläufe zielt, ist nicht in zulässiger Form erhoben.
Es mag dahinstehen, ob die bloße Bezugnahme auf „Untersuchungsakten der Militärstaatsanwaltschaft“, die „bei der Gauck-Behörde“ lagerten, das nach Ansicht der Revision zu benutzende Beweismittel ausreichend bezeichnet (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7). Die Beanstandung kann jedenfalls schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Beschwerdeführer entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO weder die Umstände benennt, aufgrund derer sich die Strafkammer zu der vermissten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 3 und 7), noch die in der Revisionsbegründung angesprochenen und für das Verständnis der Rüge wesentlichen „Feststellungen“ des Gerichts in der Hauptverhandlung vom 23. November 1994 (Protokollanlagen I und V) mitteilt. Auch in der Sache ist weder ausgeführt noch sonst ersichtlich, dass es für den Tatrichter tatsächlich weitere Aufklärungsmöglichkeiten gegeben hätte. Die Strafkammer erläutert (UA S. 37/38), dass die Staatsanwaltschaft sich während der gesamten Dauer des Verfahrens vergeblich bemüht habe, aus einschlägigen Archiven Dokumente aufzufinden und herbeizuschaffen. Von einer „ungeprüften Leugnung der Existenz“ solcher Unterlagen kann somit keine Rede sein.
3. Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Auch die Einzelbeanstandungen der Revision, die sich namentlich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts richten, zeigen keinen den Bestand des Urteils in Frage stellenden Mangel auf.
a) Aus den (möglicherweise angreifbaren) Feststellungen zum Kaliber der auf den Flüchtling verschossenen Munition ergibt sich kein den Bestand des Urteils gefährdender Widerspruch. Der Zusammenhang der Urteilsgründe erweist, dass die ungenauen Kaliberangaben (UA S. 11) – die MP Kalaschnikow AK 47 wurde tatsächlich ausschließlich mit dem Kaliber 7,62 mm produziert (vgl. Brockhaus-Enzyklopädie 19. Aufl. Bd. XI S. 341) – auf von der Strafkammer bei der Darstellung des Beweisergebnisses ungeprüft übernommenen Aussagen des medizinischen Sachverständigen Dr. █████ beruhen; dieser Sachverständige, der am Tattag ersichtlich in dieser Sache Obduzent im Gerichtsmedizinischen Institut der Charité war (vgl. UA S. 12), meinte sich an ein Projektil des Kalibers 7,2 mm oder 7,6 mm erinnern zu können (UA S. 39); die Kaliberbeschreibung diente aber lediglich dem Zweck, die vom Angeklagten geführte Pistole CZ 6,35 mm als Tatwaffe auszuschließen und festzustellen, dass der Flüchtling mit einer Maschinenpistole getötet worden ist.
b) Die Feststellung, dass der Angeklagte zunächst mit seiner Dienstpistole und sodann mit einer vom Fahrer des Kompaniechefs erhaltenen Maschinenpistole aus dem Sperrgraben auf den Flüchtling geschossen hat, stützt die Strafkammer auf die Angaben der Zeugen ███ (UA S. 24/25) und ██████ (UA S. 25) sowie namentlich auf die des Zeugen ██████ (UA S. 26). Diese durch das übrige mitgeteilte Beweisergebnis nicht in Frage gestellte Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der die Beweiswürdigung einleitenden Bemerkung, die Überzeugung des Landgerichts stütze sich (auch) darauf, dass die Einlassung des Angeklagten in vielen Punkten widerlegt, in sich widersprüchlich und von seiner Einlassung im Ermittlungsverfahren abweichend sei, ist nicht zu entnehmen, dass das Landgericht aus der Tatsache, dass es die Einlassung des Angeklagten als widerlegt angesehen hat, unzulässige Schlüsse (vgl. BGH NStZ 1995, 2997) gegen ihn gezogen hätte. Wie die weiteren Ausführungen des Landgerichts ergeben, hat die Strafkammer ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auf andere Beweismittel als die Einlassung des Angeklagten gestützt und daraus den Schluss gezogen, dass diese Einlassung nicht zutrifft. Die Behauptungen der Revision zum Abbruch der von dem Zeugen Ge███ geführten polizeilichen Vernehmung durch den Angeklagten finden im Urteil keine Stütze. Soweit die Revision schließlich die Auseinandersetzung mit bestimmten Beweismitteln vermisst, dringen ihre Angriffe nicht durch. Das Gesetz verlangt mit keiner Vorschrift, dass der Tatrichter alle in der Hauptverhandlung erörterten oder sonst benutzten Beweismittel in den schriftlichen Urteilsgründen anzuführen und sich dort über ihren Beweiswert zu äußern hat (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 2 Beweisergebnis 3 m.w.N.). Dass der Flüchtling durch Schüsse aus dem Westteil Berlins getötet worden sein könnte, hat das Landgericht mit ausführlicher und rechtsfehlerfreier Begründung (UA S. 18 ff.) ausgeschlossen.
c) Die Feststellung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe mit bedingtem Tötungsvorsatz gezielt auf den Flüchtling geschossen (UA S. 10, 38), ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Bestimmte Handlungsweisen legen nach ihrer außergewöhnlich großen Gefahrlichkeit den Schluss auf Tötungsvorsatz nahe; hierzu gehört das Schießen mit einer scharfen Waffe auf einen Menschen (vgl. BGH DtZ 1993, 255 – insoweit in NStZ 1993, 488 nicht abgedruckt).
III.
Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel, das sich gegen den Schuldspruch wegen eines nur versuchten Totschlags richtet, hat Erfolg.
Der Angeklagte ist wahlweise (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl. § 25 Rdn. 17 m.w.N.) als Alleintäter (§ 25 Abs. 1 StGB, § 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR) oder als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB, § 22 Abs. 2 StGB-DDR) oder als mittelbarer Täter (§ 25 Abs. 1 StGB zweite Variante, § 22 Abs. 1 StGB-DDR/1968 zweite Variante) für den Tod ███████████ verantwortlich. Ein Geschehensablauf, der sein Verhalten als bloßen versuchten Totschlag erscheinen ließe, kommt nicht in Betracht.
1. Der Senat kann offenlassen, ob der Angeklagte bereits nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 40, 218 als mittelbarer Täter angesehen werden müsste. Es liegt nahe, dass der Kommandeur eines Grenzregiments bei der Umsetzung des von der obersten militärischen Führung vorgegebenen Grenzregimes als Glied einer Befehlshierarchie durch eigene Tatbeiträge unter Ausnutzung seiner Befehlsgewalt zur Tatbestandsverwirklichung beiträgt. Hierzu entsprechen regelhafte Abläufe allerdings keine Feststellungen. Das angefochtene Urteil hält solche nicht.
2. Auf der Basis der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen erscheint der Angeklagte bei jeder denkbaren Sachverhaltsgestaltung als Täter eines vollendeten Tötungsdelikts.
a) Nach dem Gesamtbild der Urteilsfeststellungen spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Angeklagte die tödlichen Schüsse selbst aus der von ihm verwendeten Maschinenpistole abgegeben hat. Der Angeklagte ist unter dieser Voraussetzung – falls ihm kein anderer Soldat mit Tötungsvorsatz geschossen hat – Alleintäter eines vollendeten Totschlags; haben auch andere mit Tötungsvorsatz geschossen, so ist der Angeklagte Mittäter eines vollendeten Totschlags.
Das gilt auch, wenn der Angeklagte zwar verfehlt hat, jedoch durch einen anderen Grenzsoldaten mit (bedingtem) Tötungsvorsatz getroffen wurde. Der Rangunterschied zwischen dem Angeklagten und anderen Soldaten, die mit derselben Zielrichtung wie er geschossen haben, steht einer Mittäterschaft (BGHSt 39, 1, 30; BGH NJW 1994, 2708 – insoweit in BGHSt 41, 101 nicht abgedruckt; BGH NJW 1995, 2729 – insoweit in BGHSt 41, 101 nicht abgedruckt) nicht entgegen.
b) Sofern Willi ████ durch einen Grenzsoldaten getötet worden ist, der ohne Tötungsvorsatz lediglich Sperrfeuer schießen wollte, was das Landgericht aufgrund einer allerdings zweifelhaften Beweiswürdigung für möglich hält, ist der Angeklagte mittelbarer Täter eines Totschlags.
aa) Der Angeklagte hat unabhängig von der allgemeinen, durch die oberste militärische Führung vorgegebenen Befehlslage – als Regimentskommandeur durch die Abgabe gezielter Schüsse seinen vor Ort befindlichen Untergebenen zumindest in konkludenter Form abverlangt, den Flüchtling ihrerseits unter Feuer zu nehmen. Er „empfand das Verhalten des Kompaniechefs ████ als unangemessen inaktiv und wollte durch seine Schussabgabe die Situation mit dem Flüchtling beenden“ (UA S. 11). Der Senat braucht an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob jede individuelle Anweisung eines militärischen Vorgesetzten, auch und gerade wenn ihre Übereinstimmung mit der allgemeinen Befehlslage wegen eines möglichen Exzesses des Befehlenden zweifelhaft erscheint, bereits den für eine mittelbare Täterschaft erforderlichen Grad von Tatherrschaft zu begründen geeignet ist. Bei Befehlen eines Regimentskommandeurs an Angehörige seines Regiments liegt eine derart beherrschende Stellung vor.
bb) Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe steht fest, dass der durch eigenes Schießen konkludent erteilte Befehl – wie vom Angeklagten gewollt – von seinen Untergebenen als solcher aufgenommen und befolgt worden ist. Auf die Frage, ob der vom Angeklagten erteilte Schießbefehl der allgemeinen Befehlslage entsprach oder ob die Vorsatzhandlung eines Fluchtunfähigen insoweit die den Schusswaffengebrauch regelnde DV 30/10 (vgl. dazu BGHSt 40, 241, 243) einen Exzess darstellte (vgl. UA S. 43), kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, dass der Angeklagte seine herausragende Stellung als Regimentskommandeur dazu gebraucht hat, seine Untergebenen in der konkreten Situation zum Schießen zu veranlassen.
cc) Den seine Tatherrschaft begründenden individuellen Schießbefehl gab der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz. Der Angeklagte nahm den Tod des Flüchtlings als das Ergebnis der von ihm gewünschten Schüsse billigend in Kauf; er hatte dafür nach seiner Vorstellung zwar durch die gezielten Schüsse eintreten sollen. Der Angeklagte nahm damit aber zugleich billigend in Kauf, dass das Opfer auch durch die von ihm befohlenen Schüsse ohne Tötungsvorsatz ums Leben kam. Dies lässt sich dem Urteilszusammenhang zweifelsfrei entnehmen und ergibt sich auch unmittelbar aus dem Tötungsentschluss des Angeklagten. Wenn Willi ██████ durch befohlene Schüsse, die ungezielt und ohne Tötungsvorsatz abgegeben wurden, gleichwohl tödlich getroffen wurde, stellt dies für den Angeklagten lediglich eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf dar.
dd) Damit liegen die Voraussetzungen der Tatbestandsverwirklichung „durch einen anderen“ vor; und zwar sowohl nach geltendem Recht als auch nach dem zur Tatzeit geltenden Recht der DDR und dem späteren § 22 Abs. 1 StGB-DDR/1968 (vgl. Lehrbuch des Strafrechts der DDR, Allgemeiner Teil, 1957, S. 468; Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 1976, S. 374). Dass der Angeklagte im Rahmen des Tatgeschehens als unmittelbar Handelnder durch die von ihm abgegebenen Schüsse selbst den tatbestandlichen Erfolg herbeiführen wollte, steht der Annahme gleichzeitiger mittelbarer Täterschaft aufgrund der zur Tatbestandserfüllung ausgenutzten Befehlsherrschaft nicht entgegen. Unerheblich für die mittelbare Täterschaft bleibt, ob der (ggf. mit bedingtem Körperverletzungsvorsatz) Sperrfeuer schießende Grenzsoldat seinerseits rechtswidrig oder schuldhaft gehandelt hat (vgl. BGH NJW 1995, 1438). Für die Tatherrschaft des Angeklagten kommt es auch nicht darauf an, ob (im Falle eines Exzesses des Angeklagten) der unmittelbar handelnde Untergebene die etwaige Unverbindlichkeit des vom Angeklagten gegebenen Schießbefehls erkannte oder erkennen konnte.
e) Andere Sachverhaltsgestaltungen scheiden aus. Dass Willi ████ durch Schüsse getötet worden sein könnte, die zeitlich vor den Schüssen des Angeklagten abgegeben wurden, lässt sich nach den Urteilsgründen ebenso zweifelsfrei ausschließen wie die Möglichkeit, dass Grenzsoldaten die tödlichen Schüsse abgaben, ohne das Verhalten des Angeklagten zuvor wahrgenommen zu haben (UA S. 9/10).
Der Senat könnte den Schuldspruch auf vollendeten Totschlag umstellen.
a) Gesichtspunkte des § 265 StPO stehen dem nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte sich gegen die jetzt erfolgte Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage anders als geschehen hätte verteidigen können.
b) Dass der neue Tatrichter den Angeklagten wegen Mordes (§ 211 StGB, § 112 StGB-DDR) verurteilen wird, schließt der Senat aus. Niedrige Beweggründe werden trotz der Tatsache, dass das Vorgehen des Angeklagten nach der zutreffenden Würdigung des Landgerichts (UA S. 46) den Charakter einer „Hinrichtung“ hatte, angesichts der besonderen Umstände des Falles (UA S. 45/46) jedenfalls im Subjektiven nicht feststellbar sein. Auch die Staatsanwaltschaft ist sowohl in ihrer Anklageschrift als auch im Schlussvortrag ihres Sitzungsvertreters von Totschlag ausgegangen.
c) Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat hat erwogen, gemäß § 354 Abs. 1 StPO auf die gesetzliche Mindeststrafe des § 212 Abs. 1 StGB von fünf Jahren zu erkennen. Er hat davon abgesehen, weil es nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint, dass auch der neue Tatrichter zur Anwendung des nach Wegfall des vertypten Milderungsgrundes des § 23 Abs. 2 StGB allerdings nicht naheliegenden § 213 StGB gelangen könnte.
IV.
Der Senat hält an seinen Grundsätzen zur rechtlichen Beurteilung von tödlichen Schüssen an den innerdeutschen Grenzen fest (zusammenfassend BGH NJW 1995, 2728 – zum Abdruck in BGHSt 41, 101 bestimmt). In der genannten Entscheidung ist der Senat bereits darauf eingegangen, dass das Grenzregime der DDR nicht mit den sonst üblichen Formen bewaffneter Grenzsicherung gleichgesetzt werden könne (BGH a.a.O. S. 2731 unter D II 2c, aa). Er hat insbesondere ausgeführt, dass der Befehl, die Flucht um jeden Preis, gegebenenfalls durch die Tötung des Flüchtlings zu verhindern, unter den besonderen Verhältnissen an der innerdeutschen Grenze ein so schweres Unrecht war, dass etwaige Rechtfertigungsgründe des DDR-Rechts unbeachtlich sind, weil sie gegen die allen Völkern gemeinsamen, auf Wert und Würde des Menschen bezogenen Rechtsüberzeugungen verstoßen (BGHSt 39, 1, 16 unter Bezug auf BGHSt 2, 234, 239). Bei dieser Anwendung des DDR-Rechts hat der Senat völkerrechtliche Grundsätze in seine Erwägungen einbezogen (BGH NJW 1995, 2728 unter D II 2c, aa und bb; vgl. zum Gesichtspunkt des ius cogens auch BGHSt 40, 241, 247). Auf Schusswaffengebrauch, der nicht mit Tötungsvorsatz einherging, hat der Senat in keinem Fall die Verurteilung von Grenzsoldaten gestützt.
| Harms | Laufhütte | Schäfer | |||
| Horstkotte | Basdorf |
Zitiert von (5)
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