Revision führt zu Freispruch wegen fehlenden Nachweises des bedingten Tötungsvorsatzes

IM NAMEN DES ██████ URTEIL 5 StR 318/95 vom 24. April 1996 in der Strafsache gegen █████████████████ Rainer █, geboren am ███ 1946 in ██ (Harz), wegen versuchten Totschlags

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in den Sitzungen vom 23. und 24. April 1996, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,

Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Hager, Basdorf, Nack als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Professor Dr. ██ als Verteidiger,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 24. April 1996

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. März 1995 aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils führt auf die Revision des Angeklagten zum Freispruch.

I.

Der Angeklagte gehörte den Grenztruppen der DDR an. Als sich der Zeuge ████ am späten Abend des 20. April 1967 anschickte, die Grenze in Richtung auf den Westteil Berlins zu überwinden und auf einen Anruf nicht reagierte, schossen der mit dem Angeklagten auf dem Postenturm befindliche Soldat ██ und sodann der Angeklagte aus einer Entfernung von mindestens 50 Metern auf den Flüchtling. ██████ verschoss maximal zehn Patronen, der Angeklagte, dessen Kalaschnikow auf Einzelfeuer eingestellt war, zwei. Eines der Geschosse traf █████; es durchschlug den Oberschenkel. Nicht auszuschließen ist, dass dieses Geschoss, das ein Querschläger gewesen sein kann, aus der Waffe des ██████ stammte. ██ konnte seine Flucht fortsetzen und die Grenze überwinden.

Nach den Feststellungen wollte der Angeklagte die Flucht „unbedingt noch verhindern“ und den Flüchtling „zumindest fluchtunfähig schießen, also verletzen“. Er wollte „befehlsgemäß handeln und alles richtig machen“. Daraus folgert der Tatrichter, dass der Angeklagte einen tödlichen Treffer in seinen bedingten Vorsatz aufgenommen hat; das Landgericht weist auf die Entfernung, die Aufregung des Angeklagten und die Bewegung des Flüchtlings hin.

Die in der Hauptverhandlung gegebene Einlassung des Angeklagten, er habe auf die Beine gezielt, hält das Landgericht für widerlegt: Der Angeklagte habe bei seinen polizeilichen Vernehmungen nichts vom Zielen auf Beine gesagt; überdies habe er in der Hauptverhandlung eingeräumt, dass „genaues Zielen auf bestimmte Körperteile in der gegebenen Situation ... gar nicht möglich gewesen sei“. Das Landgericht ist der Ansicht, dass sich der Angeklagte bei der in der Hauptverhandlung gegebenen Einlassung „seinem neu gewonnenen Erkenntnisstand angepasst“ habe; im Zeitpunkt der polizeilichen Vernehmungen sei ihm nach seiner Einlassung noch nicht bekannt gewesen, „dass und wo der Flüchtling getroffen worden war“.

II.

Die Einlassung des Angeklagten, er habe nicht – auch nicht im Sinne des bedingten Vorsatzes – den Flüchtling töten wollen, hat das Landgericht nicht in rechtlich ausreichender Weise widerlegt.

Mit dem Wortsinn der früheren Äußerungen des Angeklagten ist das Zielen nur auf die Beine nicht unvereinbar. Dasselbe gilt für die Angabe des Angeklagten, er habe im Sinne des Befehls, Grenzübertritte unbedingt zu verhindern, „alles richtig machen“ wollen. Im Sinne des Befehls war es aus seiner Sicht „richtig“, durch Verletzung des Flüchtlings seine Festnahme zu ermöglichen. Hiernach ist der Umstand, dass der Angeklagte bei der Polizei nichts vom Zielen auf Beine gesagt hat, kein Verschweigen einer außergewöhnlichen Besonderheit, aus dem für sich allein ein tragfähiges Argument für den bedingten Tötungsvorsatz hergeleitet werden durfte.

Allerdings ist angesichts der Gefahrlichkeit des Schusswaffengebrauchs ein bedingter Tötungsvorsatz mit dem Zielen auf die Beine eines Menschen nicht unvereinbar. Es hätte dazu aber näherer Ausführungen bedurft. Sie fehlen. So ergeben die Feststellungen nicht, dass der Angeklagte seine Schießleistungen als schlecht eingeschätzt und deswegen die Zielsetzung, den Flüchtling nur am Bein zu treffen, für unrealistisch gehalten hat; der Angeklagte hat nicht auszuschließen die Waffe beim Schießen in die Fensterbrüstung gelegt, was die Treffsicherheit erhöhen konnte.

Es fehlen auch Erwägungen zur voluntativen Seite des bedingten Tötungsvorsatzes: Dass der Angeklagte die Flucht unter Inkaufnahme einer Verletzung des Flüchtlings verhindern wollte, besagt hier nicht notwendig, dass er sich auch mit dessen Tod abgefunden hatte.

III.

Von einer Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, die in anderen Fällen dieser Art, in denen der Schuldspruch nicht ausreichend begründet ist, naheliegt, sieht der Senat ab. Er hält es für ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die einen Tötungsvorsatz belegen. Die Tat liegt 29 Jahre zurück. Weitere Beweismittel als die, die das Landgericht ausgewertet hat, stehen nicht zur Verfügung. Die Entwicklung der Einlassung im Hinblick auf ein so lange zurückliegendes Geschehen wird sich hier nicht in der Weise auswirken können, dass darauf der Schuldspruch maßgeblich gestützt werden könnte.

Eine Verurteilung lediglich wegen Körperverletzung kommt nicht in Betracht (vgl. BGHSt 39, 168, 194; BGH, Urteil vom 4. März 1996 – 5 StR 494/95 –, BGH NStZ 1995, 488 und 1993, 194; zum Abdruck in BGHSt vorgesehen).

Allgemein wird in Fällen des Schusswaffengebrauchs durch Soldaten an der innerdeutschen Grenze ungeachtet seiner Gefahrlichkeit (vgl. zu den insoweit anzustellenden gegenläufigen Überlegungen nur: BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 33, 35, 40) – sofern nicht im Einzelfall die Beweislage aufgrund besonderer Sachverhaltsgestaltung anderes ergibt – mit Rücksicht auf den Zeitablauf und im Blick auf die den tödlichen Schusswaffengebrauch einschließende Befehlslage, deren unauffällige Nichtbefolgung manche Grenzsoldaten naheliegend erstrebten, ein Tötungsvorsatz regelmäßig schwer zu beweisen sein, wenn ein Flüchtling unverletzt geblieben ist oder – wie hier – jedenfalls nicht schwer verletzt wurde.