Strafausspruch aufgehoben wegen strafmildernder Gesetzesänderung (5 StR 471/69)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Günter C ██ aus Köln, dort geboren ███████████ 1933, wegen versuchten schweren Diebstahls i. R.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. September 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ██ ███ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

█████████████████████ ███

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 13. Mai 1969 in sämtlichen Strafaussprüchen mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben, soweit diese nicht die Rückfallvoraussetzungen des § 244 StGB betreffen.

2. Im Übrigen werden beide Revisionen verworfen.

3. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die durch sie entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Landeskasse zur Last.

4. Zur Entscheidung über die Strafen und über die Kosten der Revision des Angeklagten wird die Sache an eine andere Strafkammer desselben Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Rückfalldiebstahls in drei Fällen zu Einzelstrafen von je 6 Monaten, insgesamt zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nicht den angestrebten, die des Angeklagten nur im Strafausspruch Erfolg.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird von der Bundesanwaltschaft nicht vertreten.

1. Die Beschwerdeführerin wendet sich vergeblich gegen den Freispruch im Falle III, 2 der Urteilsgründe. Das Landgericht, das auf die Angaben des Angeklagten angewiesen war, hält es für möglich, dass dieser selbst nicht mehr wisse, wie er an die Zündschlüssel des Motorrollers gekommen sei. Deshalb hat sich die Strafkammer nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte den Gewahrsam an den Schlüsseln auf strafbare Weise erlangt hat. Dagegen lässt sich aus Rechtsgründen nichts einwenden.

2. Auch die Strafzumessungserwägungen sind rechtsfehlerfrei.

Die Anwendung des § 244 Abs. 2 StGB wird ausführlich begründet, die Rückfallgeschwindigkeit ausdrücklich hervorgehoben (UA S. 18).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durfte zu Ungunsten des Angeklagten nicht berücksichtigt werden, dass er kein geeignetes Stehlgut gefunden habe, „dies aber nicht ein Verdienst des Angeklagten“. § 44 StGB ist auch dann anwendbar, wenn der erstrebte Erfolg entgegen dem Willen des Täters nicht eingetreten ist. Dieser bleibt nach § 46 Nr. 1 StGB sogar straflos, wenn er die Tat aus freien Stücken aufgegeben hat.

Eine Doppelverwertung von Strafmilderungsgründen ist einmal zulässig, zum anderen nicht erkennbar. Dass die Taten „nach ihrem Gesamtablauf nicht so schwerwiegend“ erscheinen (zu § 244 Abs. 2 StGB), ist nicht identisch mit dem Gesichtspunkt, „dass der Angeklagte ... keinen nennenswerten, ins Gewicht fallenden Schaden angerichtet hat“ (zu § 44 StGB).

Was die Revision über die Verhältnisse im Kleingartengelände vorträgt, kann als neues tatsächliches Vorbringen im Revisionsrechtszug nicht berücksichtigt werden.

3. Der Strafausspruch muss jedoch aus folgendem Grunde zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) aufgehoben werden. Die Strafdrohung des § 244 Abs. 2 StGB für den schweren Rückfalldiebstahl ist durch Art. 106 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I, 645, 682) inzwischen (§ 354a StPO) gemildert worden. Für die Festsetzung der Strafen ist nunmehr der neue Strafrahmen maßgebend.

II. In diesem Umfange und aus denselben Gründen dringt auch die Revision des Angeklagten zum Strafausspruch durch. Soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet, ist sie offensichtlich unbegründet. Ihre Einzelausführungen enthalten im Wesentlichen unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Das gilt auch für das Vorbringen zum Wegnahmevorsatz. Das Landgericht stützt sich insoweit nicht auf die Fingerabdrücke des Angeklagten in den Gartenlauben, sondern auf andere Umstände, die es fehlerfrei würdigt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

III. Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die den rechtskräftigen Schuldsprüchen zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht wiederholt zu werden. Beides gilt auch für die Rückfallvoraussetzungen des § 244 Abs. 1 StGB.

In der neuen Entscheidung wird das Landgericht auf § 23 StGB und, falls es Einzelstrafen unter sechs Monaten verhängen sollte, auf § 27b StGB (jeweils in der Übergangsfassung des Art. 106 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969, BGBl. I, 645, 680) einzugehen haben.