BGH: Beihilfe zum dreifachen Mord durch Weitergabe eines Tötungsbefehls; Tateinheit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache 1. gegen den Rentner Wilhelm ██ aus ███, Kreis ███, geboren am ███ 1894, in ███, 2. gegen den Hilfspolizisten Paul ███ ██ aus ███, geboren am ███████ 1907 in █████, Kreis ██, ██, wegen Mordes,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Schwurgerichts in Hannover vom 10. April 1963

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte █████████ einer in gleichartiger Tateinheit begangenen Beihilfe zum dreifachen Mord schuldig ist, 2. im Strafausspruch gegen diesen Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ████████ sowie die Revision des Angeklagten ███████████ werden verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafe des Angeklagten ███ und über die Kosten seiner Revision an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Landeskasse zur Last. Der Angeklagte █████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Als sich Anfang April 1945 die alliierten Truppen der Stadt Hannover näherten, wurden etwa 1000 Konzentrationslager-Gefangene aus dem Außenlager in Hannover-Stöcken zu Fuß über Bergen-Belsen nach dem Konzentrationslager Hamburg-Neuengamme zurückgeführt. Unterwegs erschoss der Angeklagte █████, der als SS-Unterscharführer und Sanitätsdienstgrad am Schluss marschierte, an zwei verschiedenen Tagen drei Häftlinge. Für die Räumung der Außenlager bestand nämlich ein allgemeiner Befehl des Lagerkommandanten von Hamburg-Neuengamme, dass kein Häftling, der auf dem Marsch zurückblieb, lebend in die Hand des Feindes fallen dürfe. Das war den Begleitmannschaften vor dem Abmarsch vom Angeklagten ██████ bekanntgegeben worden. Dieser führte die Kolonne. Er tat in der Wacheinheit den Dienst eines SS-Stabsscharführers und hatte damit die gleiche Stellung wie ein Hauptfeldwebel bei der Wehrmacht inne.

Das Schwurgericht sieht den Kommandanten des Konzentrationslagers Hamburg-Neuengamme, den inzwischen hingerichteten SS-Obersturmbannführer █████, als den Haupttäter, und zwar als Mörder an, weil er den allgemeinen Befehl aus Menschenverachtung, also einem niedrigen Beweggrund, gegeben habe. Die beiden Angeklagten sind wegen Beihilfe zum Mord in je drei Fällen zu Zuchthausgesamtstrafen verurteilt worden.

A. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Entgegen den sachlichrechtlichen Angriffen der Revision, die der Generalbundesanwalt im Wesentlichen vertritt, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Schwurgericht beide Angeklagten nur als Gehilfen verurteilt hat.

Der Angeklagte ███ hat zwar in allen drei Fällen eigenhändig getötet, so dass er grundsätzlich als Täter anzusehen wäre (BGHSt 8, 393). In dieser Entscheidung hat aber der Senat Ausnahmen von der Regel namentlich für die Erschießung auf militärischen Befehl zugelassen (aaO S. 397). Das entspricht auch der ständigen Rechtsprechung der übrigen Strafsenate.

Das Schwurgericht wertet ohne Rechtsirrtum die äußeren Umstände der Taten und die innere Einstellung des Angeklagten, eines geistig schwerfälligen, an Gehorsam gewöhnten Mannes. Er wollte, wie das Schwurgericht darlegt, nur den Befehl ausführen, den er nicht billigte, entwickelte dabei keinen besonderen Eifer und verfolgte keinerlei eigenes Interesse. Das alles sind wesentliche Merkmale eines bloßen Gehilfen. Daran können die Ausführungen der Revision nichts ändern.

In dem Befehl war zwar nicht ausdrücklich die Erschießung der unterwegs marschunfähig zurückbleibenden Häftlinge angeordnet. Der Angeklagte ██ ███ fasste ihn aber so auf. Dass er dies, wie die Revision sagt, „von sich aus“ tat, ist rechtlich kein Grund, ihn statt als Gehilfen als Mittäter anzusehen.

Der Generalbundesanwalt erkennt dies an, teilt aber die Meinung der Revision, der Angeklagte ███ habe maßgebenden Einfluss auf die Auswahl der Getöteten und die näheren Umstände ihrer Erschießung gehabt. Das trifft jedoch bei der Situation, wie sie aus den Urteilsgründen hervorgeht, nicht zu. Durch den Befehl, wie der Angeklagte ███ ihn verstand, war vielmehr, wie das Schwurgericht sagt, „bereits alles Wesentliche bestimmt“. Aus ihm und dem Gang der Ereignisse ergab sich ohne wesentlichen Ermessensspielraum für die Begleitmannschaften, „wo, wann, wer und wie getötet werden sollte. Es blieb eigentlich nur noch übrig, ihn auszuführen“ (UA S. 23). Dies fiel von selbst dem Angeklagten ███ zu, weil er als Sanitätsdienstgrad den Schluss des Zuges bildete, also zuletzt an den liegengebliebenen Gefangenen vorbeikam.

So erklärt es sich auch, dass das Urteil nichts darüber enthält, ob andere Wachmannschaften marschunfähige Häftlinge erschossen haben. Aus diesem Schweigen der Urteilsgründe lässt sich nicht mit der Revision folgern, der Angeklagte █████ habe „offensichtlich bereitwillig“ getötet.

Soweit die Revision dies aus folgendem herleiten will, begeht sie einen rechtlichen Fehler. Das Schwurgericht nimmt zugunsten des Angeklagten ███ ███ an, vor der Erschießung des ersten liegengebliebenen Gefangenen sei ██████ als Führer der Kolonne herbeigerufen worden und habe sich mit dem Angeklagten ███ unterhalten (UA S. 9, 12/13). Über den Angeklagten ██████ wird später gesagt, er habe unterwegs keinen Einfluss auf das Tatgeschehen genommen; etwas anderes habe nicht einmal der Angeklagte ███ erklärt (UA S. 23). Diesen beiden Stellen darf nicht mit der Revision zu Ungunsten des Angeklagten █████ entnommen werden, zur Erschießung des ersten Häftlings habe ██████ ihn nicht erst anhalten brauchen, obwohl beide vorher miteinander gesprochen hätten. Das wäre rechtlich fehlerhaft, weil das Hinzukommen des Angeklagten ██████ das Gespräch nicht als erwiesen angesehen, sondern nur zugunsten ███ angenommen worden sind.

Der dritte Häftling, den der Angeklagte tötete, war allerdings nicht liegengeblieben. Er befand sich am Schluss der Marschkolonne, konnte noch gehen, hielt sich aber nur noch mit Mühe aufrecht. Dem Angeklagten schien er „nicht mehr imstande weiterzumarschieren“ (UA S. 10). Wie hier in dem Gegensatz von „gehen“ und „marschieren“ zum Ausdruck kommt, konnte der Gefangene mindestens nach der Überzeugung des Angeklagten ███ mit der Marschkolonne nicht mehr Schritt halten. Dann sah sich der Angeklagte vor die Wahl gestellt, entweder diesen Häftling unbewacht zurückzulassen oder zusammen mit ihm die Verbindung zur Kolonne zu verlieren und nicht mehr die Aufgaben erfüllen zu können, die er als der den Schluss bildende Unterführer wahrzunehmen hatte. Dass er den Gefangenen erschoss, war in dieser Lage zwar nicht entschuldigt, aber keine Beraubung des Befehls. Sie war mindestens nicht so erheblich, dass der Angeklagte darum nicht mehr bloßer Gehilfe, sondern Mittäter wäre. Den Lagerarzt vorher zu hören, war nicht befohlen.

Die Revision sagt, der Angeklagte ███ habe „nichts getan, um dem nach seiner Auffassung gegebenen Tötungsbefehl auszuweichen“. Sie beruft sich auf die Feststellungen, die das Schwurgericht über solche Möglichkeiten im Zusammenhang mit der Frage des Notstandes trifft. Diese haben aber nichts mit der Frage zu tun, welche Teilnahmeform vorliegt.

**II. Der Tatbeitrag des Angeklagten ██████ erschöpfte sich in der Weitergabe des Befehls, dass kein Häftling, der unterwegs marschunfähig zurückbleibe, lebend in die Hand des Feindes fallen dürfe. Damit war, wie das Schwurgericht erkennbarerweise annimmt, in erster Linie gemeint, dass solche Gefangenen erschossen werden sollten. Über die innere Einstellung des Angeklagten ██████ zu dieser Anordnung stellt das Schwurgericht dasselbe fest wie beim Angeklagten ███. Damit ist auch bei ██████ die Annahme bloßer Beihilfe gerechtfertigt. Er muss rechtlich auch nicht deshalb als Täter gewertet werden, weil er der Führer der Marschkolonne war. Er stand in dieser Eigenschaft ebenfalls unter dem mitgeteilten Befehl. Er war durch ihn zwar nicht gerechtfertigt, wurde aber nicht schon deshalb zum Täter, weil er auf dem Marsch nicht verhinderte, dass der Befehl so durchgeführt wurde, wie er in erster Linie gemeint war. Dass der Angeklagte ██████ den Häftlingen statt dessen auf zumutbare Weise das Leben hätte retten können, schließt zwar den Entschuldigungsgrund des Notstandes aus, entscheidet aber nicht über die Art seiner strafbaren Teilnahme.

Zugunsten dieses Angeklagten ist nach § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu berücksichtigen, dass er nicht dreier selbständiger Fälle der Mordbeihilfe, sondern nur einer in gleichartiger Tateinheit begangenen Beihilfe zum dreifachen Mord schuldig ist (vgl. unten B II 2).

III. Bei beiden Angeklagten bemängelt die Revision der Staatsanwaltschaft, das Schwurgericht habe nicht geprüft, ob ihnen die bürgerlichen Ehrenrechte abzuerkennen seien. Der Senat versteht jedoch das Schweigen der Urteilsgründe im vorliegenden Falle dahin, dass das Schwurgericht diese Nebenstrafe bei beiden Angeklagten nicht für erforderlich hält. Das ist eine Ermessensentscheidung und rechtlich nicht zu beanstanden.

B. Die Revisionen der Angeklagten.

Die Sachrüge des Angeklagten ███ ist unbegründet. Die Feststellungen tragen seine Verurteilung. Die Einwendungen der Revision gegen die Verneinung eines Notstandes (§ 52 StGB) gehen schon deshalb fehl, weil der Angeklagte ███ nicht durch Befürchtungen für seine eigene Sicherheit bestimmt worden ist, den Befehl zu befolgen (UA S. 24 unten). Die übrigen Ausführungen der Revision wollen die Beweiswürdigung des Tatrichters unzulässigerweise durch eine andere ersetzen.

II. Die Revision des Angeklagten ██████ führt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch. a) Die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages auf Vernehmung eines militärischen Sachverständigen hängt eng mit der sachlich-rechtlichen Frage des Notstandes zusammen und wird unter B II 2 behandelt. b) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig, weil sie nicht angeben, welche weiteren Beweismittel das Schwurgericht hätte benutzen sollen (BGHSt 2, 168).

2. Die Sachbeschwerde ist im Wesentlichen unbegründet. a) Das Schwurgericht berücksichtigt bei seinen Darlegungen über die niedrigen Beweggründe des SS-Obersturmbannführers █████ (UA S. 15/16) zwar nicht ausdrücklich, dass in der schriftlichen Fassung des Befehls das Wort „Gnadenschuss“ stand (UA S. 13). Es sieht darin aber offensichtlich nur einen beschönigenden Ausdruck und keinen Anlass, anzunehmen, den marschunfähig zurückbleibenden Häftlingen habe ein langer, qualvoller Tod am Wegesrand erspart werden sollen. Diese tatsächliche Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Schon aus diesem Grunde kann sich die Revision nicht auf die Entscheidungen BGHSt 9, 385 und OLG Kiel SchlHA 1948, 146 berufen. Das Schwurgericht nimmt ferner mit Recht an, dass die Beweggründe █████ selbst dann niedrig waren, wenn er etwa unter anderem den schlechten Ernährungszustand der Gefangenen vor den Alliierten verheimlichen wollte. Aus einem solchen Grunde ausgemergelte Menschen obendrein erschießen zu lassen, wäre auch dann sittlich besonders verwerflich und verächtlich, wenn █████ für den Zustand der Häftlinge nicht verantwortlich war, wie die Revision sagt. b) Die mündliche Bekanntgabe des Befehls durch den Angeklagten ██████ war ein Tatbeitrag zu den befehlsgemäß ausgeführten Tötungen. Dass es sich dabei „nur um eine Übermittlung fremden Willens, nicht aber um eine eigene Willensäußerung“ handelte, wie die Revision bemerkt, ist für die Beihilfe gerade wesentlich und unterscheidet sie von der Anstiftung oder Täterschaft, die sonst in Betracht kämen. Mit einem „Melder, der einen schriftlichen Befehl überbringt“, kann ein Hauptfeldwebel-Diensttuender, der den angetretenen Mannschaften einen Befehl bekanntgibt, nicht verglichen werden. Der Angeklagte ██████ rechnete damit, „dass auf Grund des Befehls auf dem Marsch Erschießungen vorkommen würden“ (UA S. 23). Er nahm dies billigend in Kauf, leistete seinen Gehilfenbeitrag also mit bedingtem Vorsatz. Soweit die Revision darzulegen sucht, er habe nicht zur Tötung von Häftlingen beitragen wollen, bemüht sie sich, die Beweiswürdigung des Tatrichters unzulässigerweise durch eine andere zu ersetzen. Ihre Ausführungen verkennen auch, dass in der Stellung eines Hauptfeldwebel-Diensttuers der Vorgesetzte aller Unteroffiziersdienstgrade derselben Einheit war. c) Wie die Revision jedoch mit Recht geltend macht, stehen die drei Beihilfefälle beim Angeklagten ██████ zueinander nicht in Tatmehrheit (UA S. 24), sondern in gleichartiger Tateinheit, weil er nur eine einzige Handlung, die Bekanntgabe des Befehls, vorgenommen hat. Der Senat berichtigt daher den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte ██████ einer in gleichartiger Tateinheit begangenen Beihilfe zum dreifachen Mord schuldig ist. Es trifft nicht zu, dass die Erschießung des dritten Häftlings durch ███ dem Angeklagten ██████ nicht anzurechnen sei. Denn auch den dritten Häftling erschoss █████ „auf Grund des Befehls“, ohne diesen dabei wesentlich zu überschreiten (vgl. oben A I 3). d) Der Vortrag der Revision, der Angeklagte ██████ habe nicht erkannt, dass der Befehl so, wie er in erster Linie gemeint war, ein Verbrechen zum Gegenstand hatte, entfernt sich in unzulässiger Weise von den Feststellungen (UA S. 17). Das gilt auch, soweit die Revision militärische Gründe für den Befehl vorbringt. Das Schwurgericht verneint, „dass diese geschwächten Menschen eine Gefährdung für die Öffentlichkeit bedauten konnten. Sie waren zu einer Flucht gar nicht mehr fähig. Aus dem gleichen Grunde fielen sie auch als Saboteure aus“ (UA S. 15). e) Der Angeklagte ██████ traf vor dem Abmarsch und unterwegs keinerlei Vorkehrungen dafür, dass der Befehl, keinen marschunfähigen Häftling lebend in die Hand des Feindes fallen zu lassen, auf andere Weise als durch Tötung befolgt werden konnte. Er hatte, wie das Schwurgericht sagt, ein Pferdegespann besorgen oder wenigstens anordnen können, dass Mitgefangene ihre entkräfteten Leidensgefährten abwechselnd stützen oder tragen sollten (UA S. 25). Damit erklärt das Schwurgericht, dass Versuche, die marschunfähigen Häftlinge auf solche Weise lebend mitzuführen, jedenfalls nicht von vornherein aussichtslos gewesen wären. Der Angeklagte hätte in dieser Richtung wenigstens etwas unternehmen müssen. Er hat sich aber nicht darum bemüht und zugelassen, dass dem Befehl auf die bequemste Weise, nämlich durch Tötung von Gefangenen, genügt wurde. Schon aus diesem Grunde kann er sich nicht auf Notstand berufen (BGHSt 18, 311). Darum war es nicht erforderlich, gemäß dem Hilfsantrage des Verteidigers einen militärischen Sachverständigen darüber zu vernehmen, dass zur Tatzeit im Befehlsbereich des SS-Obersturmbannführers █████ Gehorsamsverweigerungen schwerwiegender Art grundsätzlich mit dem Tode bestraft wurden. Es wäre übrigens mindestens kein Ungehorsam von solcher Schwere gewesen, wenn es dem Angeklagten gelungen wäre, die marschunfähigen Häftlinge lebend mitzubringen. Hätte sich dies unterwegs als undurchführbar erwiesen, so hätte der Angeklagte ihr Leben allerdings nur entgegen dem Befehl retten können, wenn er sie bei der Polizei, bei hilfsbereiten Einwohnern oder einfach am Wege zurückgelassen hätte. Welche Gefahr sich für ihn aus einem solchen Ungehorsam ergeben hätte, wäre für die Entscheidung aber nur dann von Bedeutung, wenn er sich vorher wenigstens bemüht hätte, dem Wortlaut des Befehls dadurch gerecht zu werden, dass er die entkräfteten Gefangenen lebend mitführen ließ. f) Über die Anrechnung der Internierungshaft ist, da der Strafausspruch aufgehoben wird, ohnehin neu zu entscheiden. Dabei wird das Schwurgericht auch prüfen, ob die Internierungshaft unter anderem dazu diente, Ermittlungen über die Teilnahme des Angeklagten am Marsch der Häftlinge von Hannover-Stöcken nach Bergen-Belsen durchzuführen (vgl. Nr. II 6 der Revisionsbegründung). Lässt sich dies nicht ausschließen, so kann die Internierungshaft auf die Strafe insoweit angerechnet werden, als sie die Strafe von sechs Monaten Gefängnis wegen Zugehörigkeit zur SS überstieg.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das angefochtene Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft im vollen Umfange und auf die Revision des Angeklagten ███ insoweit aufzuheben, als es diesen betrifft, die Sache an das Schwurgericht zurückzuverweisen und die Revision des Angeklagten ███ zu verwerfen.

Es empfiehlt sich, in der neuen Hauptverhandlung die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch zugrunde liegen, zu verlesen. Sie müssen jedoch im Urteil nicht wiederholt, sondern dürfen dort als bekannt vorausgesetzt werden.