BGH: Beihilfe zum Mord bei Befehlsausführung; Schuldspruch geändert, Strafausspruch aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 2 StR 226/66 in der Strafsache gegen ██ den Meister im Bundesgrenzschutz ██████ aus ██████████████████, geboren am ███ 1922 in ██████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Beihilfe zum Mord.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. November 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Miller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████████ ██ als Verteidiger,

Justizangestellter █████

I. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Fulda vom 15. Oktober 1965 wird – soweit ein Verfahren in den Fällen III 2 b, Teil 2 (ein ausgesonderter Haftling auf einem Dorffriedhof erschossen worden ist), und III 4 des Urteils – wegen Erschießung von zwei Haftlingen in einem Waldstück auf Kosten der Staatskasse eingestellt, der Schuldspruch im Übrigen dahin geändert, dass der Angeklagte in fünf Fällen der Beihilfe zum Mord schuldig ist, der Strafaussprach mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsmittel, soweit darüber nicht unter I 1 entschieden ist – an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist durch Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Fulda vom 15. Oktober 1965 unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum Mord „in mindestens 14 Fällen“, begangen in gleichartiger Tateinheit, zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Gegen das Urteil richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Beide Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

A. Verfahrensvoraussetzungen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten auf Grund folgenden Sachverhalts wegen Beihilfe zum Mord verurteilt: Der Angeklagte führte am vierten Marschtag nach der Übernahme in den Schweineställen der Heilanstalt ██████ zwei an Durchfall erkrankte Haftlinge vor dem Abmarsch der Kolonne auf einen nahegelegenen Friedhof und ließ sie dort erschießen. Am Tage der Erschießung wurden zwei weitere mitgenommenen Haftlinge auf einem Leichenzug, der vorläufig von der Kolonne getrennt war, von einzelnen Soldaten erschossen. Der Angeklagte führte ferner einen erschöpfungsunfähig gewordenen Haftling zu diesem Zweck aus der Marschkolonne gesondert heraus und ließ ihn von einem Dorfpolizisten auf einem Dorffriedhof, angeblich zur Beerdigung, erschießen (Fall III 2 b, 2. Teil des Urteils).

Fall III 4 des Urteils und die Erschießung eines einzelnen Haftlings auf einem Dorffriedhof (Fall III 2 b, 1. Teil) sind nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses und durften daher nicht abgeurteilt werden. Dies ergibt sich aus dem Eröffnungsbeschluss und der Anklageschrift, die nur die Erschießung von mindestens 34 Menschen zwischen dem 1. und 10. Februar 1945 auf dem Evakuierungsmarsch zwischen den Orten ██████████████████ und ██████████████████ zum Gegenstand haben. Diese Tötungshandlungen sind in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss verhältnismäßig genau dargestellt. Die beiden genannten Geschehnisse gehören nicht, wie das Schwurgericht vom allgemeinen Wortlaut des Eröffnungsbeschlusses im ersten Fall annimmt, hierher. Sie sind für den Angeklagten nicht erfasst, da der Eröffnungsbeschluss gegen den Angeklagten den Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses nur auf die Tötung von mindestens 34 Menschen auf dem Evakuierungsmarsch zwischen den genannten Orten bezieht.

Die beiden Geschehnisse stehen nicht, wie das Schwurgericht vom allgemeinen Wortlaut des Eröffnungsbeschlusses im ersten Fall annimmt, in einem Zusammenhang mit den anderen Tötungen. Diese Tötungen sind in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss verhältnismäßig genau dargestellt. Die beiden genannten Geschehnisse gehören nicht hierher. Sie sind für den Angeklagten nicht erfasst, da der Eröffnungsbeschluss gegen den Angeklagten den Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses nur auf die Tötung von mindestens 34 Menschen auf dem Evakuierungsmarsch zwischen den genannten Orten bezieht.

Die beiden Geschehnisse sind nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses und durften daher nicht abgeurteilt werden. Dies ergibt sich aus dem Eröffnungsbeschluss und der Anklageschrift, die nur die Erschießung von mindestens 34 Menschen zwischen dem 1. und 10. Februar 1945 auf dem Evakuierungsmarsch zwischen den Orten ██████████████████ und ██████████████████ zum Gegenstand haben. Diese Tötungshandlungen sind in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss verhältnismäßig genau dargestellt. Die beiden genannten Geschehnisse gehören nicht hierher. Sie sind für den Angeklagten nicht erfasst, da der Eröffnungsbeschluss gegen den Angeklagten den Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses nur auf die Tötung von mindestens 34 Menschen auf dem Evakuierungsmarsch zwischen den genannten Orten bezieht.

Die beiden Geschehnisse sind nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses und durften daher nicht abgeurteilt werden. Dies ergibt sich aus dem Eröffnungsbeschluss und der Anklageschrift, die nur die Erschießung von mindestens 34 Menschen zwischen dem 1. und 10. Februar 1945 auf dem Evakuierungsmarsch zwischen den Orten ██████████████████ und ██████████████████ zum Gegenstand haben. Diese Tötungshandlungen sind in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss verhältnismäßig genau dargestellt. Die beiden genannten Geschehnisse gehören nicht hierher. Sie sind für den Angeklagten nicht erfasst, da der Eröffnungsbeschluss gegen den Angeklagten den Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses nur auf die Tötung von mindestens 34 Menschen auf dem Evakuierungsmarsch zwischen den genannten Orten bezieht.

B. Revision des Angeklagten

I. Verfahrensrügen

Die Verfahrensrügen, die sich nur auf den ersten der unter A behandelten Fälle beziehen, sind gegenstandslos, da das Verfahren insoweit eingestellt wird.

1. Die Rüge, der Zeuge Dre ██ sei zu Unrecht vereidigt worden, er hätte gemäß § 60 Nr. 3 StPO unbeeidigt bleiben müssen, ist unbegründet.

Ob gemäß § 60 Nr. 3 StPO von der Beeidigung eines Zeugen abzusehen ist oder nicht, hängt davon ab, ob der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen den Zeugen der Teilnahme an der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Tat verdächtig hält. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des Tatrichters nur daraufhin nachprüfen, ob sie auf einem Rechtsirrtum beruht (BGHSt 4, 255). Dafür ist nichts ersichtlich.

2. Nach dem Inhalt des Beschlusses des Schwurgerichts war Dre ██ weder an der Ausarbeitung des Eröffnungsbeschlusses noch an der Übermittlung des Evakuierungsbefehls beteiligt. Auch die Urteilsgründe enthalten nichts anderes. Der Zeuge besaß daher keine besondere Kenntnis aus der Vorbereitung des Verfahrens.

3. Die Rügen, die sich auf die Vernehmung des Verteidigers in der Hauptverhandlung beziehen, sind ebenfalls unbegründet. Insoweit ist insbesondere die Aufklärungspflicht nicht verletzt worden.

4. Das Schwurgericht hat seine Aufklärungspflicht nicht dadurch verletzt, dass es das vom Verteidiger überreichte Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Freiburg vom 4. Juli 1963 und das darin verwertete Gutachten des Sachverständigen Dr. B. zur Möglichkeit der Befehlsverweigerung nach § 47 MStGB nicht berücksichtigt hat. Die von der Revision erhobenen Bedenken greifen nicht durch. Das Schwurgericht brauchte sich dem Sachverständigengutachten nicht anzuschließen.

II. Sachrügen

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord ist nicht zu beanstanden.

1. Die Feststellungen des Schwurgerichts, dass die Erschießung der Haftlinge als besonders verwerflich und aus niedrigen Beweggründen begangen anzusehen ist, sind rechtlich nicht zu beanstanden. Dies ergibt sich aus den Feststellungen des Schwurgerichts, dass die Erschießungen aus niedrigen Beweggründen erfolgten, die von der Rechtsgemeinschaft als besonders verwerflich zu bewerten sind.

Selbst wenn, wie die Revision behauptet, der Befehl gegeben sein sollte, um etwa den schlechten Ernährungszustand der Gefangenen vor den Alliierten geheim zu halten, beruhte er auf niedrigen Beweggründen. Aus einem solchen Grunde Menschen erschießen zu lassen, ist ebenfalls besonders verwerflich und verachtenswert (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1963 – 5 StR 432/63). Ob die Opfer jüdische oder nichtjüdische Haftlinge waren, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

2. Die Behauptung des Angeklagten, er sei der Beihilfe zum Mord deshalb nicht schuldig, weil ihm die Umstände nicht bekannt gewesen seien, die die Haupttat als Mord kennzeichnen, entfernt sich in unzulässiger Weise von den tatsächlichen Feststellungen. Das Schwurgericht hat diese Kenntnis ausdrücklich bejaht (Seite 37 des Urteils). Das Handeln des Angeklagten trotz dieser Kenntnis reicht aus, seine Tatbeteiligung als Beihilfe zum Mord anzusehen, obwohl ihm selbst niedrige Beweggründe nicht nachzuweisen waren (BGHSt 1, 368; BGHSt 7, 255).

3. Bei ihren Ausführungen zur Frage des Not- und Notstandes gemäß den §§ 52, 54 StGB verkennt die Revision, dass der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen nicht aus einer wirklichen oder vermeintlichen Zwangslage heraus gehandelt hat. Dies ergeben die Gründe Seite 32 bis 34 des Urteils. Da der Angeklagte, wie es auf Seite 33 heißt, keinen Versuch unternommen hat, dem Erschießungsbefehl auszuweichen, ist vom Schwurgericht nur als weiteres Indiz dafür gewertet worden, dass er sich nicht dem Druck einer Lebensgefahr ausgesetzt fühlte. Hiergegen ist nichts einzuwenden.

4. Die von der Revision behaupteten sonstigen Unklarheiten lässt das Urteil ebenfalls nicht erkennen. Soweit Äußerungen des Angeklagten ohne weitere Erläuterungen angeführt sind, hat das Schwurgericht jedenfalls nicht das Gegenteil gegen ihn verwertet.

C. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg.

1. Entgegen der Rechtsauffassung des Schwurgerichts ist die Verurteilung des Angeklagten als Gehilfe statt als Täter in den Fällen, in denen er auf Grund eines Generalbefehls gehandelt hat, nicht zu beanstanden. Wie bereits mehrfach entschieden worden ist (BGHSt 8, 393, 397; BGHSt 18, 87), bildet der militärische Befehl eine Ausnahme von der Regel, wonach der eigene Tatbeitrag eines Beteiligten grundsätzlich als Täterschaft anzusehen ist. Beihilfe kann angenommen werden, wenn der Untergebene einen Befehl, ohne ihn zu billigen, ausführt und kein eigenes Interesse an der Tat verfolgt (BGH NJW 1951, 323).

Das Schwurgericht hat diese Grundsätze weder verkannt noch falsch angewendet. Nach seinen Feststellungen handelte der Angeklagte nur auf Grund des Befehls, dem er „stur“ gehorchte, und fühlte sich nur als ausführendes Organ der Befehlsgeber, ohne mit dem Befehl einverstanden zu sein. Der von ihm bei der Ausführung gezeigte Eifer beruhte weder auf Verständnis noch auf eigenem Interesse an der Tat, sondern auf der seinem damaligen Alter entsprechenden Einstellung. Der Angeklagte hat auch keine Eigeninitiative entwickelt, die diesen Feststellungen des Schwurgerichts widerspricht. Sinn und Inhalt des Befehls, der ihn tätig werden ließ, war, unterwegs marschunfähig werdende Haftlinge zu erschießen (Seite 29 des Urteils). Nur marschunfähige Haftlinge hat er erschossen. Dabei ist es ohne Belang, ob die Getöteten wegen Marschunfähigkeit zurückblieben, sich selbst als marschunfähig meldeten oder vom Angeklagten vor oder während des Marsches als marschunfähig ausgesondert wurden. In allen diesen Fällen hielt er sich noch im Rahmen des Befehls.

2. Die Revision ist jedoch insoweit begründet, als die Beihilfehandlungen des Angeklagten keine einheitliche Tat im Rechtssinne bilden, sondern teilweise in Tatmehrheit zueinander stehen.

Hierzu wird auf die Ausführungen unter A verwiesen, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte nach der teilweisen Einstellung des Verfahrens noch in fünf Fällen der Beihilfe zum Mord (an insgesamt 11 Menschen) schuldig ist. Dahin ist daher der Schuldspruch zu ändern.

D.

Diese Änderung hat zur Folge, dass der Strafaussprach aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen werden muss.

Für die neue Verhandlung wird auf folgende Feststellungen hingewiesen: Nach den Urteilsgründen hat das Schwurgericht die Verbindlichkeit des Erschießungsbefehls für den Angeklagten erkannt, obwohl es dessen Rechtswidrigkeit festgestellt hat. Der Angeklagte hat geglaubt, der Befehl sei von Generalbund ██████████████████ erteilt worden. Darin hat das Schwurgericht entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft keinen Verbotsirrtum gesehen. Die Erörterungen des Schwurgerichts hierzu sind nicht zu beanstanden.