Revisionsänderung: Wahlfeststellung zwischen schwerem Rückfalldiebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Versicherungsvertreter Otto ███ aus ████, geboren am ██████ 1925 in ██ ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███ ███████████ als Verteidiger,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 12. Mai 1965

1. dahin geändert, dass der Angeklagte a) des (vollendeten) schweren Rückfalldiebstahls (Fall 13 der Urteilsgründe), b) der gewerbsmäßigen Hehlerei (Wahlfeststellung) schuldig ist;

2. in allen Strafaussprüchen einschließlich der Nebenentscheidungen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Die Revision des Angeklagten wird auf seine Kosten verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Oldenburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft bekämpft lediglich die Verurteilungen wegen versuchten schweren Rückfalldiebstahls und wegen fortgesetzter Hehlerei. Das zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Rechtsmittel dringt durch.

1. Der Generalbundesanwalt hat zur Frage der Vollendung des Rückfalldiebstahls folgendes ausgeführt:

*"Die Staatsanwaltschaft rügt mit Recht, dass die Strafkammer den Angeklagten im Fall 13 nicht wegen vollendeten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt hat. Zwar lässt sich hinsichtlich der vor der Ladentür abgestellten Gegenstände (UA S. 4, 7) noch kein Gewahrsamswechsel feststellen (vgl. 5 StR 210/61 vom 6. Juni 1961; RG JW 1926, 585; RG GA 64, 368, 369). Die Wegnahme ist aber nach den bisherigen Feststellungen bezüglich desjenigen Diebesguts als vollendet anzusehen, das der Angeklagte in einer Kiste auf dem Vorplatz des Nachbargrundstücks in der Dunkelheit bereitgestellt hatte (UA S. 4/5, 7). Diese Gegenstände befanden sich nicht mehr im räumlichen Machtbereich des Eigentümers. Ihrem Abtransport hätte normalerweise, wenn der Eigentümer nicht aus anderen Gründen Verdacht geschöpft und nachgesehen hätte, nichts im Wege gestanden."*

Der Senat tritt dem bei. Mit Unrecht behauptet der Angeklagte in seiner Gegenerklärung, er habe noch keine "Herrschaft" über die weggenommenen Sachen erlangt, weil diese "dem Zugriff jedes Passanten ausgesetzt" gewesen seien.

Dieser Einwand scheitert schon an der Urteilsfeststellung, dass der Einbruch bei Dunkelheit (im Dezember, morgens zwischen 3.15 und 4.00 Uhr) stattgefunden hat, die auf dem Nachbargrundstück bereitgestellten Sachen daher von den (wenigen) Passanten nicht ohne weiteres wahrgenommen werden konnten.

2. Ebenfalls zu Recht macht die Revision der Staatsanwaltschaft geltend, dass die Ausführungen des Urteils zur Frage der Gewerbsmäßigkeit rechtlich bedenklich sind. Auch die Absicht, sich einen Vorrat zur Befriedigung eigener Bedürfnisse zu verschaffen (UA S. 13), rechtfertigt die Annahme gewerbsmäßigen Handelns, wenn – wie hier – die übrigen Voraussetzungen gegeben sind. Es ist nicht erforderlich, dass der Täter *"die Sachen als Mittel zum weiteren Erwerb, insbesondere zum Erlös von Geld verwerten und sie deshalb zur gewerblichen Weiterveräußerung an sich bringen"* wollte (RGSt 54, 184, 185; so auch RG GA 49, 117, 118).

Nun ist die Strafkammer allerdings nur im Wege der Wahl zwischen zwei Möglichkeiten zu dem Ergebnis gekommen, der Angeklagte habe das aus acht Diebstählen stammende Gut hehlerisch erworben. Denn das Vorbringen des Angeklagten, er habe die gestohlenen Gegenstände von zwei Vertretern nach und nach gekauft, konnte ihm lediglich *"nicht sicher widerlegt"* (UA S. 12) werden; ein erheblicher Verdacht, dass der Angeklagte die Einbrüche allein oder gemeinschaftlich mit anderen ausgeführt hat, ist bestehengeblieben (UA S. 10 bis 12).

Das hindert jedoch nicht, den Angeklagten auch wegen (fortgesetzter) gewerbsmäßiger Hehlerei zu verurteilen. Allerdings ist dies nur im Wege der Wahlfeststellung möglich, deren Voraussetzungen hier gegeben sind.

a) Nach den Urteilsgründen hat die Strafkammer sämtliche verfügbaren Beweismittel ausgeschöpft. Dabei ist sie zu dem Ergebnis gelangt, dass ein strafloses Verhalten des Angeklagten in allen acht Fällen ausscheidet; ungewiss war lediglich, ob er sich des schweren Rückfalldiebstahls in den Fällen 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 und 11 der Urteilsgründe oder insoweit der fortgesetzten gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig gemacht hat. Vor der Wahl zwischen anderen Möglichkeiten hat der Tatrichter ersichtlich nicht gestanden. Weiterhin besteht nach dem Urteilszusammenhang kein Zweifel darüber, dass das Landgericht für alle acht in Betracht kommenden Fälle die sichere Überzeugung gewonnen hatte, der Angeklagte sei jeweils des schweren Rückfalldiebstahls schuldig, wenn auch nur in einem dieser Fälle ein solcher Nachweis gelungen wäre.

b) Unter diesen Umständen ist der Angeklagte auf wahldeutiger Grundlage wegen schweren Rückfalldiebstahls in acht Fällen oder wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei zu verurteilen.

aa) Die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen schwerem Rückfalldiebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei hat der Bundesgerichtshof bereits grundsätzliche anerkannt (BGHSt 11, 26; BGH JR 1959, 305). Dass der Angeklagte hier auch die etwaigen Diebstähle in der Absicht begangen hat, sich dadurch laufende Einnahmen zu verschaffen, ist dem Urteil deutlich zu entnehmen.

bb) Bedenken gegen die Wahlfeststellung sind im vorliegenden Fall auch nicht daraus herzuleiten, dass die besonderen Voraussetzungen, die die Verstöße gegen § 260 StGB zu einer fortgesetzten Handlung machen, bei den Diebstählen nicht gegeben sind. Denn die wahlweise festgestellten – unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung als eine oder mehrere Taten – Verhaltensweisen des Angeklagten sind hier rechtsethisch und psychologisch gleichwertig.

3. Auf Grund der erschöpfenden Urteilsfeststellungen hat der Senat daher von sich aus in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch geändert.

Das Landgericht wird lediglich über die Strafen (– für das wahlweise festgestellte Verbrechen ist nur eine Strafe zu verhängen –) und über die Maßnahmen zu entscheiden haben.

II. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Die Sitzungsniederschrift widerlegt das Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei entgegen dem schriftlichen Urteil nicht wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden. Eine Fälschung des Protokolls behauptet der Angeklagte nicht (§ 274 StPO).

Übrigens hat nach der dienstlichen Erklärung des Strafkammervorsitzenden – nach einer Rücksprache – nicht dieser, sondern der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle handschriftlich die Worte "im Rückfall" in den Protokollentwurf eingefügt.

2. Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat ebenfalls keine wesentlichen Rechtsmängel aufgedeckt, durch die der Angeklagte beschwert wäre. Soweit im Urteilsspruch ein Hinweis auf die Wahlfeststellung unterblieben ist, hätte dieser lediglich zur Klarstellung nachgeholt werden müssen. Auch das erübrigte sich jedoch nach der weitergehenden Fassungsänderung, die auf die Revision der Staatsanwaltschaft vorzunehmen war.

Die Revision des Angeklagten musste daher in vollem Umfang verworfen werden.

III. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des

Es wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung die Feststellungen zum Schuldspruch zu verlesen. In die Gründe des neuen Urteils brauchen sie jedoch nicht aufgenommen, sondern können dort als bekannt vorausgesetzt werden.

Sarstedt Schmidt Siemer Borker Schmitt