BGH: Fortgesetzter Diebstahl, Gesamtvorsatz und Tateinheit Versuch/Vollendung (§ 243 StGB)

In der Strafsache gegen den Bauschlossergesellen Konrad ████ 1.) aus █████████, dort geboren am █████ 1939, den Heizungshelfer Günther ██ ██ 2.) aus ███, dort geboren am ███████ 1938, den Mechaniker Hans-Jürgen ███ 3.) aus ██ ██, geboren am ████ 1939 in ███, wegen einfachen Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. März 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. C. als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

I. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 10. Oktober 1957 dahin geändert, dass █████ und der Angeklagte ████████ im Falle II der Urteilsgründe (Diebstahl von Zigaretten am 30. September 1956) des versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit vollendetem einfachen Diebstahl schuldig sind.

II. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil aufgehoben, soweit dieser Angeklagte wegen zweier einfacher Diebstähle, dreier schwerer Diebstähle und wegen eines versuchten schweren Diebstahls verurteilt worden ist, mit den Feststellungen jedoch nur, soweit der Angeklagte 1.) im Falle I der Urteilsgründe (Diebstähle aus Gummischutzautomaten), 2.) im Falle III der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Diebstahls aus einem Personenkraftwagen am 2. Oktober 1956 verurteilt worden ist, 3.) im Strafausspruch.

III. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, 1.) soweit dieser Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Falle I der Urteilsgründe verurteilt worden ist, 2.) im Strafausspruch.

IV. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

V. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache – auch über die Kosten der Rechtsmittel – zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Jugendkammer hat die Beschwerdeführer ██████ und ███ für schuldig befunden: 1. ██████ wegen zweier einfacher Diebstähle, vierer schwerer Diebstähle und eines versuchten schweren Diebstahls und der unbefugten Ingebrauchnahme von Kraftfahrzeugen in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, 2. ███ wegen eines einfachen Diebstahls, eines schweren Diebstahls und eines versuchten schweren Diebstahls.

█████ war zur Tatzeit Jugendlicher, ████ Heranwachsender. Die Jugendkammer hat auf ihn gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG Jugendstrafrecht angewendet. Sie hat gegen beide Beschwerdeführer eine Jugendstrafe von unbestimmter Dauer verhängt, und zwar mindestens sieben Monate, höchstens zwei Jahre. Außerdem sind die bei den Taten benutzten Gegenstände eingezogen worden.

Die Revision des Beschwerdeführers ███ beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Der Beschwerdeführer █████████ erhebt nur die Sachrüge. Beide Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg. Die Revision des Beschwerdeführers ██████ führt außerdem zur Berichtigung des angefochtenen Urteils gegen den Mitangeklagten █████████, der kein Rechtsmittel eingelegt hat.

I. Auf die von █████ erhobene Verfahrensbeschwerde (Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO) brauchte der Senat nicht einzugehen. Sie fällt mit der Sachrüge zusammen.

II. 1.) Die Revision des Beschwerdeführers ██████ macht zunächst darauf aufmerksam, dass schon von seinem Standpunkt aus das Landgericht zu Unrecht angenommen hat, ███ habe sich unter anderem zweier einfacher und vierer schwerer Diebstähle schuldig gemacht. In der Tat kommen nach den Urteilsgründen drei einfache und drei schwere Diebstähle in Betracht.

Falls weitere sachliche Mängel nicht vorhanden wären, könnte der Senat diese offensichtliche Unrichtigkeit der Urteilsformel von sich aus richtigstellen. Diese Möglichkeit entfällt jedoch, weil das Urteil gegen ██████, soweit es von dem Irrtum des Landgerichts berührt wird, aus anderen Gründen aufgehoben werden muss.

2.) Auch hinsichtlich des Beschwerdeführers ██ ██ scheint zunächst eine Unstimmigkeit vorzuliegen. Über die drei von der Urteilsformel erfassten Taten hinaus ergeben die Urteilsgründe nämlich, dass ████████ ███ dem von ██ und █████████ ausgeführten schweren Diebstahl aus einem „Mercedes 220“ „Schmiere stand“.

Insofern enthält das Urteil keine weiteren Ausführungen, auch ist ████ wegen dieser Beteiligung nicht verurteilt worden. Das erklärt sich jedoch offenbar daraus, dass insoweit das Verfahren nicht eröffnet worden war (Bl. 116, 173 d. A.). Ob dieser Fall dennoch im vorliegenden Verfahren mit Rücksicht auf § 264 StPO hätte ergeurteilt werden können und müssen, braucht nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer ist durch das vom Landgericht eingeschlagene Verfahren nicht beschwert.

III. 1.) Die Verurteilung beider Beschwerdeführer wegen fortgesetzten Diebstahls aus Automaten (I der Urteilsgründe).

Die Beschwerdeführer und die Mitangeklagten ██████ █████ und █████ haben mit wechselnder Beteiligung in vier Einzelfällen in Bedürfnisanstalten Gummischutzautomaten erbrochen und das in ihnen enthaltene Geld gestohlen. Die Jugendkammer sieht hierin einen fortgesetzten schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

a) Die Jugendkammer hat nicht ausgeführt, welchen Tatbestand des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB sie als erfüllt ansieht. Sie stellt nicht fest, ob es sich um einen Diebstahl aus einem „Gebäude“ oder einem „umschlossenen Raum“ handelt. Ob letzteres zutrifft, mag zweifelhaft sein (vgl. BGH LM StGB § 243 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 12), braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn auf jeden Fall sind die Bedürfnisanstalten, in denen sich die erbrochenen Automaten befanden, Gebäude im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 (vgl. RG HRR 1940, 45 für Telefonzelle). Die Jugendkammer hat das Tun der Beschwerdeführer daher mit Recht im Falle I der Urteilsgründe als schweren Diebstahl angesehen.

Fraglich könnte es nur sein, ob ein schwerer Diebstahl auch insoweit vorliegt, als die Täter, „wie sie sich wechselnd zusammenfanden“, später den bereits erbrochenen Automaten noch einmal Geld entnommen haben.

Die Jugendkammer wird hierzu außerdem nähere Feststellungen hinsichtlich der Beteiligung der beiden Beschwerdeführer treffen müssen. Aus den jetzigen Urteilsgründen ist übrigens auch nicht zu ersehen, ob die Jugendkammer auch diese spätere Geldentnahme den Beschwerdeführern zur Last gelegt hat.

Sollte es sich im Übrigen bei den nachfolgenden Diebstählen um Teile einer fortgesetzten Tat handeln, so würde die Kennzeichnung der Gesamttat als eines schweren Diebstahls hierdurch nicht berührt werden. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung jedenfalls für alle Fälle dieses Automatendiebstahls erscheint jedoch, wie die nun folgenden Ausführungen ergeben, nicht unbedenklich.

b) Mit Recht wendet sich die Revision des Beschwerdeführers ██████ gegen die Annahme eines fortgesetzten schweren Diebstahls. In den Urteilsgründen heißt es hierzu:

„Die Angeklagten haben hier entsprechend ihren Gesamtvorsätzen dieselbe Lage und Gelegenheit ausgenutzt.“

Diese formelhafte Wendung lässt nicht erkennen, dass die Jugendkammer von einem rechtlich einwandfreien Begriff des zur fortgesetzten Handlung gehörenden Gesamtvorsatzes ausgegangen ist. Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, dass sich der Vorsatz der Beschwerdeführer und ihrer Mittäter von vornherein, also vor oder spätestens bei dem ersten Teilakt der Handlungsweise auf deren sämtliche Teile erstreckt hat (vgl. hierzu BGHSt 1, 313, 315). Der Revision ist zuzugeben, dass die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges mit den Feststellungen zum Falle I (Marktstraße) unvereinbar ist.

Hiernach „wollte der Angeklagte ██████ am 20. September 1956 mit ██ ███ ██████ und ██████ ins Kino gehen. Zwei hatten nur Geld. Da kam man auf den Gedanken, einen Automaten aufzubrechen“. Diese Feststellungen ergeben, dass der Wille der Beschwerdeführer und der Mitangeklagten ██ und ██████ bei der ersten Tat nur darauf gerichtet war, sich das Geld für einen einzelnen Kinobesuch an diesem Tage zu beschaffen.

Durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung kann der Beschwerdeführer ██████ beschwert sein. Ihm ist gerade seine führende Rolle bei den Diebstählen aus den Automaten der Bedürfnisanstalten besonders zu seinem Nachteil angerechnet worden. Darin kann der Gedanke liegen, ihn treffe eine Verantwortung auch für die Fälle, an denen er selbst nicht unmittelbar beteiligt war.

c) Aus den Ausführungen zur Revision des Beschwerdeführers █████ geht bereits hervor, dass auch in Bezug auf den Beschwerdeführer ███ die Feststellungen des Landgerichts nicht ausreichend sind, um die Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Falle I der Urteilsgründe zu tragen.

Auch hinsichtlich dieses Angeklagten lässt sich nicht ausschließen, dass er durch die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges beschwert ist.

d) Da durch die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges nicht nur der Straf-, sondern auch der Schuldspruch berührt wird, musste hinsichtlich beider Beschwerdeführer die Verurteilung im Falle I der Urteilsgründe aufgehoben werden.

2.) Die Verurteilung des Beschwerdeführers ███ wegen fortgesetzten schweren Diebstahls aus Zigaretten-Automaten (II der Urteilsgründe).

Der Beschwerdeführer ██████ und der Mitangeklagte ███ kamen am 30. September 1956 überein, Zigaretten aus Automaten zu stehlen. Sie versuchten es zunächst an einem neben der Gaststätte „Zum Mond“ hängenden Zigaretten-Automaten. Da die beiden Täter hierbei gestört wurden, versuchte ███ einen Einbruch bei dem Kaufmann █████, hinter dessen Schaufenster ein Zigarettenautomat hing. ███ und ██████ versuchten mit einem Glasschneider die Ladenscheibe aufzuschneiden. Das misslang, und nun ritzten █████ und ██ die Scheibe eines an der Ecke der Krähenberg- und Katharinenstraße hängenden Automaten des Kaufmanns ███████ mit dem Glasschneider an und schlugen sie dann mit einem Schraubenzieher ein. ██████ griff, als sie schon entdeckt waren, vor der Flucht eine Packung Zigaretten, die er mit ████ teilte.

Das Landgericht nimmt hier ohne Rechtsirrtum eine fortgesetzte Handlung an, die teils den Tatbestand des versuchten, teils des vollendeten Diebstahls enthält. Sie wertet die Tat als vollendeten schweren Diebstahl gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB, weil der Versuch, die Schaufensterscheibe bei █████ aufzubrechen, den erschwerenden Tatbestand erfüllt.

Die Wertung in den Einzelfällen ist nicht zu beanstanden. Jedoch kann in einem Falle wie dem vorliegenden der Täter nicht wegen vollendeten schweren Diebstahls verurteilt werden. Zwar sind Teile einer fortgesetzten Tat, die lediglich Versuchshandlungen sind, in der Regel nicht besonders zu bestrafen, wenn der Täter bis zur Vollendung geschritten ist. Das setzt aber voraus, dass die Tat überhaupt nicht unter erschwerenden Umständen verübt ist, oder dass Versuch und Vollendung oder doch letztere unter solchen Umständen begangen worden sind.

Anders liegen die Dinge, wenn – wie hier – der in der einheitlichen Handlung begriffene Versuch allein unter einem erschwerenden Umstande verübt worden ist. Dann geht weder der Versuch des schweren Diebstahls in dem vollendeten einfachen Diebstahl auf, noch umgekehrt der vollendete einfache Diebstahl in dem Versuch des schweren Diebstahls. Beide Gesetzesverletzungen treffen vielmehr in Tateinheit zusammen. Das hat der Bundesgerichtshof für den ähnlich liegenden Fall einer einheitlichen Handlung mit teils versuchtem schwerem Diebstahl bereits entschieden (BGHSt 10, 230). Die dort aufgestellten Regeln müssen auch angewendet werden, wenn es sich um Teile einer fortgesetzten Tat handelt.

Der Senat konnte insoweit das Urteil von sich aus richtigstellen. Der Beschwerdeführer (und auch der Mitangeklagte █████████) ist zwar auf die vom Eröffnungsbeschluss abweichende Beurteilung noch nicht nach § 265 StPO hingewiesen worden. Seine Verteidigung kann dadurch aber im vorliegenden Fall nicht beeinträchtigt sein.

Gemäß § 357 StPO musste im selben Umfange das Urteil geändert werden, soweit es den Mitangeklagten █████████ trifft. Die gegen ihn verhängte Jugendstrafe (Einheitsstrafe) braucht nicht aufgehoben zu werden. Sie ist durch die irrtümliche Beurteilung dieses einen Falles ersichtlich nicht zu Ungunsten █████ beeinflusst worden.

3.) Die Verurteilung beider Beschwerdeführer wegen Diebstahls aus Personenkraftwagen.

Sämtliche Angeklagte mit Ausnahme des Angeklagten ████ haben sich an verschlossene und unverschlossene Personenkraftwagen herangemacht, aus ihnen gestohlen oder zu stehlen versucht. Insgesamt handelt es sich um teils versuchten, teils vollendeten schweren oder einfachen Diebstahl in fünf Einzelfällen.

Der Beschwerdeführer ███ ist wegen seiner Teilnahme an insgesamt vier Fällen verurteilt worden, und zwar 1.) wegen einfachen Diebstahls an dem Pkw █████, 2.) versuchten schweren Diebstahls aus einem vor der Jakobikirche abgestellten Pkw, 3.) einfachen Diebstahls aus einem „Opel Kapitän“, 4.) einfachen Diebstahls aus einem Pkw vor der Jakobikirche.

Der Beschwerdeführer ███ ist 1.) wegen Diebstahls aus dem Pkw █████, 2.) versuchten schweren Diebstahls aus einem Pkw an der Jakobikirche am 2. Oktober 1956 von der Jugendkammer ohne Rechtsirrtum jeweils als Einzelhandlungen angesehenen Taten beider Beschwerdeführer sind mit Ausnahme der Verurteilung ███████ im Falle 2 nicht zu beanstanden.

In diesem Falle stellt die Jugendkammer fest:

„Am 2. Oktober 1956 standen ███, ████████ und ██████ vor dem Kino Roxy herum. Ihr Augenmerk fiel auf einen vor der Jakobikirche abgestellten Pkw. Sie gingen unauffällig auf die andere Straßenseite herüber, um etwas aus dem Wagen zu erbeuten. ███ versuchte mit einem Nachschlüssel die Tür zu öffnen. Der Schlüssel brach jedoch ab.“

Rechtlich würdigt das Landgericht die hier in Betracht kommenden Taten wie folgt:

„Die Diebstähle aus dem Pkw sind Taten, denen die Angeklagten von Fall zu Fall den Entschluss neu gefasst haben. Soweit die Angeklagten hierbei verschlossene Pkws mit Nachschlüsseln geöffnet oder zu öffnen versucht haben, handelt es sich um schwere Diebstähle gem. § 243 Nr. 3 StGB, im Übrigen um einfache.“

Dem Verteidiger des Beschwerdeführers █████ ist zuzugeben, dass hiernach die Verurteilung ███████ wegen versuchten schweren (Nachschlüssel-)Diebstahls nicht bestehen bleiben kann.

Die ohnehin hinsichtlich der Mittäterschaft sehr knappe Feststellung lässt nicht erkennen, dass █████ von dem für █████ festgestellten Erschwerungstatbestand des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB Kenntnis gehabt hat. Das kann, weil ██████ sich sonst an schweren Diebstählen aus Kraftfahrzeugen nicht beteiligt hat, auch nicht dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden.

Die Verurteilung █████ zu diesem Punkte musste daher aufgehoben werden.

4.) Die Verurteilungen des Beschwerdeführers ██████ wegen schweren Diebstahls durch Einbruch in die Trinkhalle (IV der Urteilsgründe) und wegen unbefugter Ingebrauchnahme von Kraftfahrzeugen und tateinheitlichen Fahrens ohne Führerschein (V der Urteilsgründe), die von der Revision auch nicht besonders angegriffen werden, lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.

5.) Auf die Revisionsangriffe gegen die Strafzumessung braucht nicht eingegangen zu werden. Die gegen beide Beschwerdeführer verhängte (Einheits-)Jugendstrafe muss wegen der aufgezeigten Mängel ohnehin aufgehoben werden.