BGH: Mundraub bei geringer Mitnahme trotz weiterem Diebstahlsvorsatz; Fortsetzungszusammenhang

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Glasmacher Erwin ███ aus YN, dort geboren am █ 1931, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Pestz, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███████

Auf die Revision des Angeklagten Erwin ███ wird das Urteil des Landgerichts Weiden/Opf. vom 7. Oktober 1958

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass schuldig sind a) im Fall 1 der Urteilsgründe Erwin ███ des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und der frühere Mitangeklagte Karl ██ des versuchten schweren Diebstahls, in den Fällen 7 und 8: Erwin ███ des fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall und Karl ██ des fortgesetzten schweren Diebstahls,

c) im Fall 24: Erwin ███ des versuchten (einfachen) Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Mundraub und Karl ██ des versuchten (einfachen) Diebstahls in Tateinheit mit Mundraub;

2.) je mit den Feststellungen aufgehoben a) in Richtung gegen den Beschwerdeführer Erwin ███ in den Fällen 14 und 15 in vollem Umfang, in Richtung gegen Erwin ███ und Karl ██ b) im Strafausspruch in den Fällen 1, 7, 8 und 24 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat verurteilt den Angeklagten Erwin ███ wegen (einfachen) Diebstahls im Rückfall in sieben Fällen, schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, versuchten (einfachen) Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und versuchten schweren Diebstahls in acht Fällen zur Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis, den früheren Mitangeklagten Karl ██, Bruder des Erwin ███, wegen (einfachen) Diebstahls in vier Fällen, schweren Diebstahls in drei Fällen, versuchten (einfachen) Diebstahls in einem Fall, versuchten schweren Diebstahls in einem Fall und Mundraubs in einem Fall zur Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis und zur Haftstrafe von einer Woche.

Dem Angeklagten Erwin ███ sind ferner die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden.

Gegen das Urteil hat Erwin ███ Revision eingelegt, mit der er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts rügt.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II.

Mit der Sachrüge wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die Strafkammer alle Straftaten als vollendeten oder versuchten Diebstahl gewertet und Tateinheit zwischen ihnen angenommen hat. Nach seiner Meinung hätte er nur wegen fortgesetzter Nahrungs- und Genussmittelentwendung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB oder wegen fortgesetzten Notdiebstahls nach § 248a Abs. 1 StGB verurteilt werden dürfen.

Die Rüge hat nur teilweise Erfolg.

In den Fällen, in denen der Beschwerdeführer – teils gemeinsam mit seinem Bruder Karl ██, teils allein – nur Nahrungs- und Genussmittel (Konserven, Zigaretten u. a.) oder sonstige Gegenstände des hauswirtschaftlichen Verbrauchs (Waschpulver) entwendet hat, ausgenommen die Fälle 1 und 24 der Urteilsgründe (siehe hierüber unten), hat die Strafkammer den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB mit der tatsächlich und rechtlich nicht zu beanstandenden Begründung verneint, dass die Sachen nicht zum alsbaldigen Verbrauch, sondern als Vorrat für mehrere Tage bestimmt waren.

Auch die Annahme des Landgerichts, dass der Beschwerdeführer in keinem der Fälle aus Not im Sinne des § 248a Abs. 1 StGB gehandelt hat, begegnet keinem Bedenken. Die Strafkammer hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer wie auch sein Bruder im Falle des Bedarfs jeweils die Hilfe der Fürsorgebehörde hätten in Anspruch nehmen können.

Entgegen der Annahme der Revision kann es ferner aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, dass die Strafkammer keinen Fortsetzungszusammenhang zwischen sämtlichen Fällen der vollendeten und versuchten Entwendung angenommen hat.

Nach den bedenkenfreien Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer – ebenso sein Bruder – jeweils beabsichtigt, durch die Erbeutung einer größeren Menge von Lebensmitteln und auch von Geld die Zeit seiner augenblicklichen Verdienstlosigkeit bis zur Erlangung einer ausreichenden Verdienstmöglichkeit zu überbrücken, und einen neuen Diebstahlsvorsatz erst gefasst, wenn sich seine Lage nicht gebessert hatte oder die Ausbeute des vorausgegangenen Diebstahls nur gering war. Wie die Strafkammer ferner festgestellt hat, lagen die „Objekte“ der Diebstahlshandlungen zu Beginn auch nicht annähernd fest. Damit hat das Landgericht das Vorliegen einer alle Einzelfälle umfassenden Fortsetzungstat tatsächlich und rechtlich bedenkenfrei verneint (vgl. u. a. BGHSt 1, 313, 315). Im Übrigen könnte ein fortgesetzter Mundraub oder eine fortgesetzte Notentwendung schon deshalb nicht in Frage kommen, weil der Beschwerdeführer die in ihrer Gesamtheit zu betrachtenden Entwendungen (vgl. u. a. RGSt 17, 332; 50, 396, 398) weder, wie § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB voraussetzt, auf Lebens- und Genussmittel oder sonstige Gegenstände des hauswirtschaftlichen Verbrauchs und auf Sachen von geringer Menge oder unbedeutendem Wert noch, wie § 248a Abs. 1 StGB bestimmt, auf geringwertige Gegenstände beschränkt hat.

In den Fällen 2, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21 und 22 der Urteilsgründe lässt der Schuldspruch auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erkennen.

Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt jedoch der Schuldspruch in den Fällen 1, 7, 8, 14, 15 und 24 Anlass.

a) Im Fall 1 entwendete der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Bruder 6 Dosen Konserven sowie 3 Flaschen Bier und in derselben Nacht nochmals 3 Flaschen Bier. Die Strafkammer hat ihn insoweit des (fortgesetzten) vollendeten schweren Diebstahls schuldig erachtet. Sie hat dabei angenommen, dass die (fortgesetzte) Entwendung an sich den Tatbestand des Mundraubs erfülle, sie trotzdem aber als vollendeten Diebstahl gewertet, weil der Vorsatz der beiden Täter auf eine größere, nicht unter § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB fallende Menge von Lebens- und Genussmitteln gerichtet gewesen sei. Der Senat vermag dieser Rechtsansicht nicht beizutreten. Wie das Reichsgericht in den Entscheidungen RGSt 30, 673; 53, 1983; 68, 197; JW 1938, 2892, 2893 u. a. und, ihm folgend, der Bundesgerichtshof in den nicht veröffentlichten Entscheidungen 4 StR 385/52 vom 27. November 1952, 4 StR 452/57 vom 21. November 1957 und 5 StR 309/56 vom 6. November 1956 sowie in der Entscheidung 5 StR 157/58 vom 20. Juni 1958 (LM Nr. 2 zu § 243 StGB = NJW 1958, 1243 Nr. 14) ausgesprochen haben, macht sich derjenige, der es zunächst auf die Wegnahme einer die Grenzen des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB überschreitenden Menge von Lebens- und Genussmitteln oder sonstigen Gegenständen des hauswirtschaftlichen Verbrauchs oder auf die Wegnahme anderer Sachen abgesehen hat, dann aber nur eine geringe Menge von Gegenständen im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 zum alsbaldigen Verbrauch mitnimmt, nicht des vollendeten (schweren) Diebstahls, sondern des versuchten (schweren) Diebstahls in Tateinheit mit Mundraub schuldig. Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest. Wenn auch der auf die Begehung eines Mundraubs gerichtete Vorsatz an sich ein solcher nach § 242 StGB ist und die Gegenstände im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB zugleich „Sachen“ im Sinne des § 242 sind, so weisen die angeführten Entscheidungen doch mit Recht darauf hin, dass das, was der Täter verwirklicht hat, nicht den weiteren Tatbestand des vollendeten Diebstahls, sondern nur denjenigen des Mundraubs erfüllt. Anders verhält es sich hingegen bei dem vom 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 9, 253 entschiedenen Fall. Dort war der Täter mit Mundraubvorsatz in ein Gebäude eingestiegen, entwendete dann aber wertvolle Gegenstände. In diesem Fall hat der 2. Strafsenat mit Recht vollendeten (schweren) Diebstahl angenommen, weil der Täter den im Vorsatz des Mundraubs zugleich steckenden Diebstahlsvorsatz auch in der äußeren Begehungsform des Diebstahls verwirklicht hat.

Das Landgericht hätte den Beschwerdeführer mithin nur wegen versuchten schweren Diebstahls verurteilen dürfen. Wegen Mundraubs hat der Verletzte, wie die Gerichtsakten ergeben, keinen Strafantrag gestellt.

b) Im Fall 24, in dem der Beschwerdeführer wiederum gemeinsam mit seinem Bruder – bei dem Versuch, einen von ihnen aufgebrochenen Zigarettenautomaten der Rauchwaren zu entleeren, gestört wurde und deshalb nur 2 Schachteln Zigaretten zu je 6 Stück entwendete, hat die Strafkammer vollendeten einfachen Diebstahl angenommen. Aus den zuvor erörterten Gründen hätte sie den Beschwerdeführer nur des versuchten (einfachen) Diebstahls in Tateinheit mit Mundraub schuldig sprechen dürfen.

c) In den Fällen 7 und 8 stahl der Beschwerdeführer – zusammen mit seinem Bruder – aus einem Automaten Zigaretten, Bonbons sowie 2,50 DM Bargeld und aus dem bereits im Fall 7 heimgesuchten Bierkeller einen Kasten mit 24 Flaschen Bier. Das Landgericht hat hier den Beschwerdeführer wegen (einfachen) Diebstahls (Fall 7) und wegen schweren Diebstahls (Fall 8) verurteilt. Der Annahme der Strafkammer, dass diese Straftaten in Tateinheit (§ 74 StGB) zueinander stehen, kann nicht beigetreten werden. Wie die Urteilsfeststellungen zu Fall 8 ergeben, hatten Erwin ███ und Karl ██ schon auf dem Weg zu dem Automaten den Bierkeller aufgebrochen, um später aus ihm zu stehlen. Dann sind aber die Diebstähle aus dem Automaten und dem Bierkeller in Fortsetzungszusammenhang begangen, auch wenn der Beschwerdeführer und sein Bruder, wie dem Urteilszusammenhang zu entnehmen ist, zunächst nur den Automatendiebstahl begehen wollten und erst unterwegs den Vorsatz fassten, auch noch aus dem Bierkeller zu stehlen. Dem die Annahme einer fortgesetzten Handlung rechtfertigenden „Gesamtvorsatz“ ist nicht etwa wesenseigen, dass er als solcher im Ganzen schon bei dem ersten Tatentschluss gefasst wird. Vielmehr liegt ein solcher Vorsatz auch dann vor, wenn der Täter anfangs nur eine einzige Straftat begehen will, seinen Vorsatz aber später dahin ausdehnt, durch die Begehung weiterer in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung vorgezeichneten Einzeltaten einen größeren als den bisher erstrebten Erfolg zu erzielen. Voraussetzung ist nur, dass der Täter seinen Vorsatz erweitert, bevor er den ersten Teilakt der nunmehr geplanten Handlungsreihe vollendet hat. Diese erste Teilhandlung braucht dabei nicht notwendig die von dem Täter ursprünglich allein geplante Tat (im vorliegenden Fall der Automatendiebstahl) zu sein; sie kann vielmehr auch eine solche sein, deren Begehung der Täter erst in seinen erweiterten Vorsatz aufgenommen hat (hier der Diebstahl aus dem Bierkeller).

a) Im Fall 14 brach der Beschwerdeführer ohne Mitwirkung seines Bruders – zum zweiten Mal in der Kirche in Wurz – einen Opferstock auf, ohne jedoch Geld vorzufinden. Kurz darauf begab er sich erneut in die Kirche; er suchte wiederum vergebens in dem (noch nicht wieder verschlossenen) Opferstock nach Geld, entwendete jedoch auf der Empore – ohne erschwerende Umstände – eine Heizsonne (Fall 15). Diese hatte er stehen sehen, als er bei dem vorausgegangenen Diebstahlsversuch auf die Empore stieg. Das hätte der Strafkammer Anlass zur Prüfung geben müssen, ob der Beschwerdeführer nicht schon damals den Entschluss gefasst hatte, demnächst die Heizsonne zu stehlen. Bejahendenfalls hätte er die beiden Straftaten nicht, wie die Strafkammer angenommen hat, in Tateinheit nach § 74 StGB, sondern in Fortsetzungszusammenhang begangen und wäre demgemäß wegen versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit vollendetem einfachen Diebstahl zu bestrafen gewesen (vgl. BGHSt 10, 230; BGH 5 StR 36/58 vom 4. März 1958, mitgeteilt von Dallinger in MDR 1958, 564).

3.) a) In den Fällen 1, 7 und 8 sowie 24 kann der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus richtigstellen. Nach § 357 Abs. 1 StPO hat dies auch in Richtung gegen den früheren Mitangeklagten Karl ██ zu geschehen, der gegen das landgerichtliche Urteil keine Revision eingelegt hat. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen; denn es ist mit Sicherheit auszuschließen, dass die beiden Angeklagten sich bei einem entsprechenden Hinweis in der kommenden Hauptverhandlung vor dem Landgericht gegenüber der neuen rechtlichen Beurteilung der von ihnen zugegebenen Straftaten anders und wirksamer als in der früheren tatrichterlichen Verhandlung hätten verteidigen können. Bei Erwin ███ kommt hinzu, dass die Änderung der Schuldsprüche zum Teil seinen eigenen Anträgen in der Revisionsrechtfertigungsschrift entspricht.

Die Voraussetzungen des Rückfalls nach § 244 StGB hat das Landgericht hinsichtlich Erwin ███ bedenkenfrei festgestellt. Einer Aufhebung des Urteils hinsichtlich des Rückfalls bedarf es daher nicht.

Aufgehoben werden muss hingegen in Richtung gegen Erwin ███ und Karl ██ der Strafausspruch in den einzelnen Fällen.

Zu den Fällen 1 und 24 hat die Strafkammer zwar hilfsweise ausgeführt, dass dieselben Einzelstrafen auch angemessen wären, wenn man statt vollendeten (schweren und einfachen) Diebstahls versuchten (schweren und einfachen) Diebstahl in Tateinheit mit Mundraub (Fall 24) annehme; eine solche Hilfserwägung ist jedoch – abgesehen von Fall 24 – hinsichtlich Karl ██ schon mit Rücksicht auf die Verschiedenheit in der Höhe der gesetzlichen Mindeststrafen unzulässig (vgl. u. a. RG DR 1937, 1053; BGH, LK 12. Aufl., Anm. 17 zu § 74 StGB).

Aufzuheben ist weiterhin die Verurteilung des Beschwerdeführers Erwin ███ zu den Fällen 14 und 15 in vollem Umfang.

c) Was den Strafausspruch in den verbleibenden Fällen betrifft, so hat die Strafkammer gegen Erwin ███ in den Fällen 4, 19, 20, 21 und 22 auf die gesetzliche Mindeststrafe von einem Jahr Gefängnis (Fall 4) und drei Monaten Gefängnis erkannt. Da die aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Strafbemessung in den restlichen Fällen (2, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 und 23) durch die Verurteilung des Beschwerdeführers in den Fällen 1, 7, 8, 14, 15 und 24 zu dessen Nachteil beeinflusst worden ist, ist ausgeschlossen. Entsprechendes gilt von der ebenfalls bedenkenfreien Bemessung der Einzelstrafen gegen Karl ██ in den Fällen 2, 4, 5, 6, 7, 22 und 23.

Nicht bestehen bleiben können dagegen die Aussprüche über die beiden Gesamtstrafen.

Für die neue Hauptverhandlung wird hinsichtlich der Fälle 14 und 15 noch auf folgendes hingewiesen: Die Anklageschrift, der Eröffnungsbeschluss und das angefochtene Urteil gehen davon aus, dass Erwin ███ dreimal (Mitte Februar, Ende Februar und am 4. März 1958) stehlenshalber in die Kirche in Wurz gekommen ist. Demgegenüber hat der – sonst geständige – Beschwerdeführer bei seinen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren (Bl. 6 R, 14, 35 GA) behauptet, zweimal in der Kirche gewesen zu sein und beim letzten Mal, am 4. März 1958, das Schloss zu dem Opferstock am Haupteingang erneut aufgebrochen, den an einer Wand angebrachten zweiten Opferstock zu erbrechen versucht und eine Heizsonne entwendet zu haben. Auch aus den Bekundungen des Kirchenverwalters Schraml im Ermittlungsverfahren (Bl. 42 GA) ist zu schließen, dass Erwin ███ offenbar nur zweimal, und zwar vor dem 20. Februar und am 4. März 1958, in der Kirche gewesen ist. Die Strafkammer wird hiernach vor allem zu klären haben, ob nicht der Eröffnungsbeschluss insoweit auf einem Irrtum beruht, als dem Beschwerdeführer in Ziffer 14 zur Last gelegt ist, Ende Februar 1958 einen Opferstock in der Kirche in Wurz in diebischer Absicht aufgebrochen zu haben. Bejahendenfalls ist Erwin ███ ausdrücklich freizusprechen, weil seine sonstigen Straftaten im Eröffnungsbeschluss als eine einzige fortgesetzte Handlung gewertet sind.