Revision: Abgrenzung versuchten und vollendeten Einbruchsdiebstahls bei Abtransport von Panzerschrank

BUNDESGERICHTSHOF

URTEIL

in der Strafsache gegen

███ avs KC, den Hilfsarbeiter Leander Adam, ██ ███, ███ dort geboren ███████████ █████, ███ ███ A. – wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juli 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Willms, Bundesrichter Dr. Kirchhof, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

███ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██

I. Auf die Revision des Angeklagten ████████ das Urteil des Landgerichts in Kaiserslautern vom 6. Februar 1967

1. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit ████████ wegen fortgesetzten schweren Diebstahls verurteilt worden ist, 2. ferner im Gesamtstrafausspruch, 3. den Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte ████████ des versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit vollendetem einfachem Diebstahl schuldig ist, 4. im gesamten Strafausspruch gegen den Angeklagten KC mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Frankenthal zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat (neben anderen Angeklagten) den Angeklagten ██ █████ wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision hat zum Teil Erfolg.

I. Schuld- und Strafausspruch im Falle des Einsteigediebstahls zum Nachteil der Firma ███████ & Sohn (Fall 1) lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Dagegen beanstandet die Revision zutreffend die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts in den Fällen █████ MCD (Fall 15) und ███ (Fall 25), die als Einzelakte des fortgesetzten schweren Diebstahls angesehen worden sind.

1. Im Falle 15 ist ████ zusammen mit den Mitangeklagten ███ und ████ sowie einem weiteren Täter in das Büro der Firma ██████ M[___D eingestiegen. Nachdem sie vergeblich versucht hatten, einen Panzerschrank und einen anderen Schrank aufzuschweißen, entfernten sie sich, ohne Beute gemacht zu haben. Diese Tat stellt daher nicht, wie die Strafkammer annimmt (UA Bl. 19), einen vollendeten Einsteigediebstahl, sondern nur den Versuch eines solchen dar, von dem die Angeklagten nicht freiwillig zurückgetreten sind.

2. Im Falle 25 brachen der Angeklagte und die Mitangeklagten KC, ███ ███ und ein weiterer Mittäter in das Bürogebäude der Firma ██████ ein. Sie nahmen einen Panzerschrank mit und fuhren ihn auf einem gestohlenen Lastwagen in einen Wald. Dort brachen sie ihn auf. Der Schrank enthielt jedoch nur Geschäftspapiere. Dass die Angeklagten diese für sie wertlosen Papiere an sich genommen haben, ist nicht festgestellt. Es ist daher davon auszugehen, dass sie diese nicht entwendet haben. Das Landgericht hat auch hier ohne nähere Begründung einen vollendeten Einbruchsdiebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB angenommen. Dies ist unrichtig. Vollendeter Diebstahl könnte hier nur vorliegen, wenn die Angeklagten den Panzerschrank in der Absicht, ihn sich rechtswidrig zuzueignen, abtransportiert hätten. Dazu genügt es nicht, dass der Panzerschrank der Verfügung der Firma ███████ entzogen werden sollte; es kommt vielmehr wesentlich darauf an, ob die Angeklagten die Absicht hatten, ihn ihrem Vermögen einzuverleiben, d. h. hier, ihn, wenn auch auf begrenzte Zeit, wirtschaftlich zu nutzen (vgl. RGSt 61, 228, 232 f.; 64, 250; BGHSt 4, 236, 238; 16, 79, 80; 19, 388; BGH GA 1964, 172). Eine solche Absicht der Angeklagten ist nicht festgestellt. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist der Panzerschrank nur deswegen in den Wald gebracht worden, weil man das darin vermutete Geld oder andere Wertgegenstände wegnehmen wollte und dies auf dem beschrittenen Wege am besten zu bewerkstelligen war. Anders als im Fall 26, in dem die Angeklagten einen Kraftwagen wegnahmen, um ihn zum Transport des Panzerschrankes zu gebrauchen und ihn dann im Wald stehen zu lassen, seinen Wert sich damit also zueigneten (vgl. BGHSt 5, 205), wollten sie den Panzerschrank als solchen nicht für sich nutzen und ihn nicht seinem wirtschaftlichen Wert nach ihrem Vermögen einverleiben. Da die Angeklagten keine Wertgegenstände, die sie sich zueignen wollten, gefunden und aus dem Panzerschrank nichts an sich genommen haben, ist diese Tat nur bis zum Versuch gediehen, von dem die Angeklagten nicht freiwillig zurückgetreten sind.

3. Im Falle 29 genügen die – allerdings knappen – Feststellungen zur Bejahung eines vollendeten Einbruchsdiebstahls. Die Angeklagten sind nachts in die Geschäftsräume der Firma G[___] eingestiegen, hatten einen Panzerschrank aufgeschweißt und daraus 8.500 DM Bargeld und Schecks entwendet. Erst anschließend wurden sie von der Polizei gestellt und festgenommen, bevor sie endgültig verschwinden konnten. Das zeigt, dass sie das Geld und die Schecks schon an sich genommen hatten. Demnach hatten sie den Gewahrsam der Firma bereits gebrochen und eigenen Gewahrsam begründet. Damit war der Einbruchsdiebstahl rechtlich vollendet.

4. Die rechtliche Würdigung der übrigen drei Einzelakte der fortgesetzten Tat zeigt keinen Rechtsfehler. Die Gesamttat stellt sich bei Bejahung eines Gesamtvorsatzes, durch dessen Annahme der Angeklagte nicht beschwert ist, als fortgesetzter Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB dar. Der Schuldspruch kann daher bestehen bleiben. Lediglich sein Umfang ist geringer, da die Einzelakte in den Fällen 15 und 25 nur bis zum Versuch gediehen sind. Da nicht auszuschließen ist, dass sich dies auf den Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls ausgewirkt hat, war der Strafausspruch in diesem Falle aufzuheben; damit entfällt auch der Gesamtstrafausspruch. Der Strafausspruch im Falle 1 kann bestehen bleiben, da er ersichtlich nicht von dem Rechtsfehler beeinflusst worden ist.

II. 1. Obwohl die Strafkammer bei dem Angeklagten KC in den Fällen 15 und 25, beim Angeklagten ██████ im Falle 15 und beim Angeklagten ███████ im Falle 25 offensichtlich ebenfalls jeweils von einem vollendeten Einbruchsdiebstahl als Einzelakt einer fortgesetzten Tat ausgegangen ist und damit denselben Rechtsfehler begangen hat wie beim Beschwerdeführer, brauchte die Aufhebung des Strafausspruchs nicht gemäß § 357 StPO auf die Angeklagten ██████ und KC erstreckt zu werden. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt hier voraus, dass der Rechtsfehler auch der Revision dieser beiden Angeklagten zum Erfolg verholfen haben würde, wenn sie das Rechtsmittel eingelegt hätten (RGSt 77, 274; BGH NJW 1955, 1566 Nr. 19; BGH Urt. vom 8. Januar 1954 2 StR 572/53, insoweit weder in BGHSt 5, 252 noch in NJW 1954, 447 abgedruckt). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Zwar ist der Schuldumfang bei den Angeklagten KC und ██████ geringer als angenommen worden ist. Die rechtliche Würdigung der fortgesetzten Tat beider Angeklagten bleibt jedoch dieselbe. Die geringe Änderung des Schuldumfangs wirkt sich auf den Strafausspruch nicht aus. Der Angeklagte █████████ nämlich ist insgesamt in 23 Einzelfällen, der Angeklagte ██████ in 26 Einzelfällen beteiligt gewesen.

2. Dagegen ist der Angeklagte ████████ in den Fällen 25 und 26 tätig geworden. Die Strafkammer hat ihn wegen fortgesetzten schweren Diebstahls verurteilt. Die Entwendung des Kraftwagens im Fall 26 ist ein vollendeter einfacher Diebstahl. Im Falle 25 liegt nur versuchter schwerer Diebstahl vor. Insoweit ist der Strafkammer derselbe Rechtsfehler wie beim Beschwerdeführer unterlaufen. Die Anwendung des § 357 StPO führt hinsichtlich dieses Angeklagten zu folgendem Ergebnis: Der versuchte schwere Diebstahl und der vollendete einfache Diebstahl sind als fortgesetzte Handlung eine Handlung im rechtlichen Sinne. Ist bei einer solchen nur der Versuch unter erschwerenden Umständen verübt worden, die vollendete Tat aber nicht, so treffen beide Gesetzesverletzungen in Tateinheit zusammen. Weder geht der Versuch des schweren Diebstahls in dem vollendeten einfachen Diebstahl auf, noch umgekehrt der vollendete einfache Diebstahl in dem versuchten schweren Diebstahl (vgl. BGHSt 7, 230 für den Fall der natürlichen Handlungseinheit und BGH Urt. vom 4. März 1958 5 StR 36/58, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1958, 564 für den Fall der fortgesetzten Handlung). Der Senat konnte den Schuldspruch entsprechend ändern. Die Änderung hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge.

In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer zu beachten haben, dass in die Gesamtstrafe nicht „die Verurteilung ... zu einer Gesamtstrafe ... unter Auflösung und Einbeziehung der dieser Verurteilung zugrunde liegenden Einzelstrafen“ und der weiteren „Verurteilung“ einzubeziehen sind, sondern die früher ausgesprochenen Einzelstrafen nach Auflösung der im Urteil vom 31. August 1966 gebildeten Gesamtstrafe, die wegfällt (BGHSt 12, 99). Wegen der Anrechnung verbüßter Strafhaft wird auf BGHSt 2, 86 verwiesen.

Baldus Willms Kirchhof Baumgarten Henning