Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen Wertungsfehler bei Betäubungsmittel-Handel

5 StR 331/99 █████████████████ █████████ vom 27. Juli 1999 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 1999

1. Auf die Revision des Angeklagten B wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. Februar 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch gegen diesen Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten B wegen zweier Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, einmal in Tateinheit mit deren unerlaubter Einfuhr, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und hat sichergestelltes Rauschgift eingezogen. Die Revision des Angeklagten ist zum Schuldspruch und zur Einziehungsanordnung unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Sie führt indes mit der Sachrüge zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs gegen den Beschwerdeführer.

Zur Begründung der Strafrahmenbestimmung (Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG) und der allgemeinen Strafzumessung für die Einsatzstrafe von zwei Jahren und vier Monaten Freiheitsstrafe, einen Handel mit Kokain im Kilobereich betreffend, hat der Tatrichter zulasten des Angeklagten berücksichtigt, dass Kokain eine sehr gefährliche Droge sei, die in beträchtlicher Menge gehandelt werden sollte, dass der Angeklagte sich während mehrerer Wochen intensiv – namentlich durch drei Reisen in die Niederlande – um das Zustandekommen des Geschäfts bemüht habe, schließlich, dass das Handeltreiben „die am schwersten wiegende Begehungsweise der Erscheinungsformen des in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfassten verbotenen Umgangs mit Betäubungsmitteln“ sei (UA S. 11).

Obgleich der Senat – entsprechend seiner ständigen Spruchpraxis nach § 349 Abs. 2 StPO zu den verhältnismäßig häufigen Fällen ähnlicher tatrichterlicher Strafzumessungsbegründungen – in dieser Wendung für sich genommen keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB sieht (vgl. den Anfragebeschluss vom heutigen Tage – 5 StR 316/99 –), erweist sich die abschließende Erwägung hier, nicht anders als vom 4. Strafsenat in dem zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Urteil vom 11. Februar 1999 – 4 StR 657/98 – (NStZ 1999, 1724) im Ergebnis entschieden, als nicht tragfähige bloße „Leerformel“ (vgl. ähnlich Senatsbeschluss vom heutigen Tage – 5 StR 333/99 –), da sich das Handeltreiben – selbst wenn hierin im Regelfall eine besonders schwerwiegende Tatbestandsvariante im Bereich des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG liegt – unter den besonderen Umständen des vorliegenden konkreten Einzelfalles als weniger gewichtige Tatvariante, gemessen an der Breite des gesamten Anwendungsbereichs von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, darstellt. Denn der bislang unbestrafte Angeklagte B hat, wesentlich veranlasst durch die Initiative Verdeckter Ermittler, lediglich vergebliche Bemühungen entfaltet, die Beschaffung der von den Verdeckten Ermittlern gewünschten, in Art und Umfang von ihnen überhaupt erst ins Gespräch gebrachten Rauschgiftmenge zu vermitteln. Dies vermag namentlich angesichts der beträchtlichen Aktivitäten des Angeklagten B den Schuldspruch nicht in Frage zu stellen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 1999 – 4 StR 201/99 –). Ungeachtet dieser Aktivitäten sowie ungeachtet von Art und Menge des Rauschgifts, welches der Angeklagte B zu liefern bestrebt war, sieht der Senat aber unter den gegebenen Umständen in einer besonderen Anlastung der Tatbestandsvariante des Handeltreibens einen Wertungsfehler, der die Aufhebung der Einsatzstrafe,

konsequent auch der Gesamtstrafe und – wegen des Zusammenhangs – auch der weiteren Einzelstrafe veranlasst.

§ 357 StPO findet keine Anwendung. Der Strafausspruch gegen den Mitangeklagten, dem der kritische Fall nicht zur Last gelegt wurde, bleibt von dem Rechtsfehler unberührt.

Die Annahme minder schwerer Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG wird bei auf polizeiliche Initiative veranlassten bloßen „Luftgeschäften“ stets naheliegen (vgl. dazu EGMR StV 1999, 127; BVerfG – Kammer StV 1995, 169; BGH StV 1995, 131; BGH, Beschluss vom 20. Mai 1999 – 4 StR 201/99 –).