Revision wegen Strafzumessung bei tatprovozierender Vertrauensperson aufgehoben

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. Mai 1999 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 9. November 1998, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat bei der Wahl des Strafrahmens nach § 29a Abs. 2 BtMG und bei der Strafzumessung im engeren Sinn zugunsten des Angeklagten auch gewertet, dass die Tat „erst durch eine Vertrauensperson der Kriminalpolizei (José) initiiert“ worden sei, der Angeklagte zuvor keinen Kontakt zur Kokainszene gehabt habe und die gehandelte Menge von 250 g Kokain nur auf die auf größere Mengen beschränkte Abnahmebereitschaft der weiteren Vertrauensperson „Dario“ zurückzuführen sei. Zwar hat die Strafkammer damit sowohl die tatprovozierende Einwirkung der Vertrauensperson „José“ auf den Angeklagten, gegen den zuvor ein Anfangsverdacht, entsprechende Straftaten zu planen oder in den Rauschgifthandel verwickelt zu sein, nicht bestand (vgl. BGH StV 1993, 115; 1995, 364), als auch den maßgeblichen Einfluss von „Dario“ auf die Menge des Rauschgifts (vgl. BGH StV 1994, 368, 369) berücksichtigt. Es ist aber zu befürchten, dass sie diesen Strafmilderungsgründen nicht genügend Gewicht beigemessen hat. Sie hat nämlich einen der beiden Mittäter des Angeklagten, den ebenfalls nicht vorbestraften und geständigen früheren Mitangeklagten D., der nicht selbst von einer Vertrauensperson zur abgeurteilten Tat verleitet worden war, zu derselben Strafe verurteilt; gegen den anderen – vom Angeklagten zugezogenen – Mittäter, den mehrfach, auch einschlägig vorbestraften früheren Mitangeklagten C., der nicht lange vor der Tat wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Bewährung verurteilt worden war, hat sie auf eine nur sechs Monate höhere Freiheitsstrafe erkannt. Der Umstand, dass der bisher unbescholtene, unverdächtige Angeklagte erst durch eine Vertrauensperson der Polizei zu einer solchen Tat verleitet worden ist, muss jedoch bei der Strafzumessung wesentlich ins Gewicht fallen; hierbei kann auch die Unterschreitung der sonst schuldangemessenen Strafe geboten sein (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 1986, 162; 1994, 289; a.A. Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 46 Rdn. 35 c). Weil die Urteilsgründe somit besorgen lassen, dass das Landgericht die genannten Strafmilderungsgründe nicht in ihrem materiellen Gehalt erschöpfend gewürdigt hat, kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Der Senat braucht im Hinblick auf das Gewicht der eigenen, nicht staatlich gesteuerten Initiative des Angeklagten während eines nicht unerheblichen Tatzeitraums nicht zu entscheiden, ob das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 9. Juni 1998 (NStZ 1999, 47 mit Anm. Sommer = StV 1999, 127 mit Anm. Kempf S. 128 und Anm. Kinzig S. 288) Anlass gibt, die Rechtsprechung zu den Folgen tatprovozierenden Verhaltens polizeilicher Lockspitzel (BGHSt 32, 345; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. Einl. 148 m.w.N.) zu überdenken.

Die Aufhebung des Urteils ist nicht gemäß § 357 StPO auf den früheren Mitangeklagten D. zu erstrecken. Das Landgericht hat nicht übersehen, dass auch er durch die Vertrauenspersonen zur Tat veranlasst worden ist. Mit Blick auf seine nur mittelbare Verstrickung kann der Senat allerdings – anders als in seiner in StV 1995, 364, 365 f. abgedruckten Entscheidung – ausschließen, dass sich der beim Angeklagten M. aufgezeigte Rechtsfehler auch bei dem früheren Mitangeklagten D. ausgewirkt hat.