Revision: Aufhebung des Strafausspruchs bei pauschaler Strafzumessung im BtMG-Fall

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 1999 in der Strafsache gegen █████████████████ █████████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Januar 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Sie führt indes mit der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Tatrichter hat strafschärfend berücksichtigt, die hier verwirklichte Tatbestandsvariante des Handeltreibens sei „eine der verwerflichsten Tatmodalitäten des § 29a BtMG“. Obgleich der Senat – entsprechend seiner ständigen Spruchpraxis nach § 349 StPO zu den verhältnismäßig häufigen Fällen ähnlicher tatrichterlicher Strafzumessungsbegründungen – in dieser Wendung für sich genommen keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB sieht (vgl. den Anfragebeschluss vom heutigen Tage – 5 StR 316/99 –), erweist sich die Erwägung hier, nicht anders als vom 4. Strafsenat in dem zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Urteil vom 11. Februar 1999 – 4 StR 657/98 – (NJW 1999, 1724) im Ergebnis entschieden, als nicht tragfähige bloße „Leerformel“ (vgl. ähnlich Senatsbeschluss vom heutigen Tage – 5 StR 331/99 –). Das Handeltreiben – selbst wenn hierin im Regelfall eine besonders schwerwiegende Tatbestandsvariante im Bereich des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG liegt – stellt sich unter den besonderen Umständen des vorliegenden konkreten Einzelfalles als weniger gewichtige Tatvariante, gemessen an der Breite des gesamten Anwendungsbereichs von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, dar; denn der bislang unbestrafte Angeklagte hat, veranlasst durch die Initiative eines polizeilichen Lockspitzels, abgesehen von zwei ganz geringen Probelieferungen im Wesentlichen lediglich vergebliche Bemühungen entfaltet, die von diesem bestellte, dem Umfang nach maßgeblich von ihm bestimmte Kokainmenge zu beschaffen. Dies vermag namentlich angesichts eingestandener früherer geringerer Verstrickungen des Angeklagten in Rauschgiftgeschäfte den Schuldspruch nicht in Frage zu stellen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Mai 1999 – 4 StR 201/99 –). Gleichwohl sowie ungeachtet von Art und Menge des Rauschgifts, welches der Angeklagte zu liefern bestrebt war, sieht der Senat aber unter den gegebenen Umständen in einer besonderen Anlastung der Tatbestandsvariante des Handeltreibens einen Wertungsfehler, der die Aufhebung des Strafausspruchs veranlasst.

Im Übrigen wird die Annahme eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG im Fall eines auf Initiative eines polizeilichen Lockspitzels veranlassten Geschäfts, das weitgehend den Charakter eines „Luftgeschäftes“ trägt, naheliegen (vgl. Senatsbeschluss vom heutigen Tage – 5 StR 331/99 –).