Untreue bei KG/GmbH: Nachteilsbestimmung und Bankrott (§ 283) nur bei Gesellschaftsinteresse

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Bauingenieur Michael █, aus DO, geboren am 11.1944 in BO, 2. den Rechtsanwalt Horst A. ██, aus HE, geboren am 11.1942 in OO,

wegen Bankrotts u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. März 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann, die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann, Schuster, Fuhrmann, Dr. Horstkotte als beisitzende Richter, Richter am Landgericht ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stade vom 28. November 1985 in den Strafaussprachen gegen den Angeklagten ██ mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des Angeklagten █████ werden verworfen. Der Angeklagte ███████ trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft, die den Angeklagten ███ betreffen, sowie die dem Angeklagten ██████ durch die Revision entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse zur Last.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten ████ zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen Untreue (Missbrauchstatbestand des § 266 StGB) in zwei Fällen (Fälle 3 und 6 der Urteilsgründe – UA S. 44 ff., 59 ff. –) zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Der Angeklagte ██████ ist im Fall 1 der Urteilsgründe (UA S. 39 ff.) vom Vorwurf eines Vergehens nach §§ 177a, 130b HGB und in den Fällen 2, 4 und 5 der Urteilsgründe (UA S. 42 ff., 49 ff., 57 ff.) vom Vorwurf der Gläubigerbegünstigung freigesprochen worden. Den Angeklagten ████, dem im Fall 4 der Urteilsgründe (UA S. 49 ff., 68 ff.) eine Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung zur Last gelegt worden war, hat das Landgericht freigesprochen. Die Revision des Angeklagten ██ wendet sich mit sachlich-rechtlichen Einwänden gegen den Schuldspruch. Die Revision der Staatsanwaltschaft erhebt Verfahrensrügen. Sie beanstandet im Hinblick auf die Fälle 3 und 6 der Urteilsgründe, dass der Tatrichter den Angeklagten ██ nicht auch wegen Bankrotts verurteilt und den durch die beiden Untreuehandlungen herbeigeführten Nachteil mit nur 107,– DM bzw. 384,– DM beziffert hat. In den übrigen Fällen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch der Angeklagten ██████ und ████.

II. Die Revision des Angeklagten ██ ist nicht begründet.

Entgegen der Ansicht der Revision kann sich der Untreue zum Nachteil einer GmbH schuldig machen, wer im Einverständnis sämtlicher Gesellschafter handelt oder selbst alle Geschäftsanteile innehat (BGHSt 3, 24, 25; BGHSt 3, 32, 39, 40; BGHSt 30, 127, 128; BGH WiStra 1983, 71). Dies ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; der Senat hat keinen Anlass, davon abzugehen. Ob der Angeklagte ██ zur Tatzeit in der Lage gewesen ist, die durch ihn bewirkte Vermögenseinbuße der GmbH jederzeit durch eigene flüssige Mittel auszugleichen, ist unerheblich; die Feststellungen ergeben nämlich, dass er eigene Mittel jedenfalls nicht für einen solchen Ausgleich bereitgehalten hat (vgl. BGHSt 15, 342, 344). Er wollte vielmehr Gelder aus den ███████████████████ abziehen (UA S. 46, 59).

Der Untreuevorsatz des Angeklagten ██ ist in den Urteilsgründen ausreichend belegt. Der Angeklagte ██ hat keine Umstände verkannt, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören (§ 16 StGB). Ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum läge zwar vor, wenn der Angeklagte irrig verkannt hätte, dass er die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht hat. Dafür ergeben sich aber nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe keine Anhaltspunkte: Der Angeklagte kannte ersichtlich den Unterschied zwischen seinem Privatvermögen und dem Gesellschaftsvermögen; gerade deswegen hat er im Fall 6 der Urteilsgründe (UA S. 59) angesichts des befürchteten Firmenzusammenbruchs Gelder vom Konto der ███ KG auf sein eigenes Konto übertragen.

Die Erwägungen, mit denen der Tatrichter darlegt, dass der Angeklagte einen Verbotsirrtum vermeiden konnte (§ 17 Satz 2 StGB), lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

III. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nur zum Teil Erfolg.

1. Zu Unrecht wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft dagegen, dass der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe nicht wegen eines Vergehens nach den §§ 177a, 130b HGB (Verletzung der Pflicht, die Eröffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu beantragen) verurteilt worden ist. Die Annahme des Tatrichters, dass die ███ KG bis zum 13. Januar 1978 nicht zahlungsunfähig gewesen sei und dass der Angeklagte ██ die schon vorher eingetretene Überschuldung der Gesellschaft erst am 16. Januar 1978 erkannt habe, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht zu besorgen, dass der Tatrichter die Tragweite des Merkmals der Zahlungsunfähigkeit verkannt habe. Der Tatrichter hat ohne Rechtsverstoß herausgearbeitet, welche Forderungen noch nicht fällig waren. Soweit Forderungen fällig waren, hing die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft auch davon ab, ob fällige Verbindlichkeiten von Gläubigern ernsthaft eingefordert worden waren (BGH LM § 30 KO, Nr. 6; BGH WM 1959, 470; 1975, 6; BGH Urteil vom 13. Januar 1981 – 5 StR 414/80 – GA 1981, 472, 473; vgl. auch LK-Tiedemann, 10. Aufl., Rdn. 120 vor § 283 und Hoffmann MDR 1979, 713, 715). Der Tatrichter war nicht gehindert, das Verhalten bestimmter Gläubiger dahin zu würdigen, dass sie von einer ernsthaften Einforderung abgesehen haben. Welche Motive die Gläubiger dabei hatten, ist unerheblich. Deswegen hat das Landgericht den Hilfsbeweisantrag der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des Zeugen ██ sowie den weiteren Antrag der Staatsanwaltschaft, den Zeugen ███ noch einmal zu vernehmen, ohne Rechtsverstoß zurückgewiesen.

Bei der Feststellung der Verbindlichkeiten durfte der Tatrichter zugunsten des Angeklagten ██ berücksichtigen, dass einzelne Verbindlichkeiten durch Leistungen an Erfüllungs Statt erloschen waren. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hatten diese Leistungen nicht etwa mit Rücksicht auf § 134 BGB außer Betracht zu bleiben, mochten sie auch den Gläubigern eine inkongruente Befriedigung verschafft haben: Die Vorschriften über die Anfechtbarkeit solcher Handlungen (§§ 29 ff. KO; § 1 AnfG) gehen der Bestimmung des § 134 BGB vor, so dass eine Nichtigkeit der Rechtshandlungen grundsätzlich nicht anzunehmen ist (BGH WM 1963, 526; 1966, 584; BGH BB 1968, [REDACTED]).

Die Feststellungen (UA S. 40) ergeben auch, dass der Angeklagte ██ seine Antragspflicht nicht fahrlässig verletzt hat.

2. Da der Tatrichter ohne Rechtsverstoß angenommen hat, die ███ KG sei bis zum 13. Januar 1978 nicht zahlungsunfähig gewesen, ist der Angeklagte ██ zu Recht von dem Vorwurf freigesprochen worden, sich bis zu diesem Zeitpunkt in den Fällen 2, 4, 5 der Urteilsgründe einer Gläubigerbegünstigung (§ 283 StGB) schuldig gemacht zu haben; auch die Voraussetzungen für den untauglichen Versuch eines solchen Vergehens (§ 283 Abs. 2 StGB) hat der Tatrichter ohne Rechtsfehler verneint. Mit der Haupttat im Fall 4 der Urteilsgründe entfiel auch die Möglichkeit, den Angeklagten ████ wegen Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung zu verurteilen; der Angeklagte ████ ist daher zu Recht freigesprochen worden.

3. Im Hinblick auf die Fälle 3 und 6 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte ██ wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt worden ist, hat die Revision der Staatsanwaltschaft zum Teil Erfolg.

a) Unbegründet ist allerdings der Revisionsangriff, der sich dagegen richtet, dass der Tatrichter im Fall 3 der Urteilsgründe für einen Teilbetrag von 9.500,– DM den Missbrauch der Verfügungsbefugnis verneint hat (UA S. 46). Ersichtlich nahm der Angeklagte ██ zur Tatzeit (4. Januar 1978) an, dass er und Frau ████████ während des laufenden Monats noch Arbeitsleistungen für die ███ KG erbringen würden; der Betrag von 9.500,– DM entsprach dem Monatsgehalt, das der Angeklagte ██ und Frau █████ bis dahin insgesamt bezogen hatten. Es ist kein Rechtsverstoß, wenn der Tatrichter annimmt, die Zahlung eines dem bisherigen Gehalt entsprechenden Betrages für den laufenden Monat sei nicht missbräuchlich gewesen.

b) Dagegen beanstandet die Revision zu Recht eine weitere Erwägung, mit der der Tatrichter die Schadenshöhe bestimmt hat: Der Tatrichter ist zutreffend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, nach der die Schädigung des Gesamthandsvermögens einer Kommanditgesellschaft für den Nachteil (§ 266 StGB) nur insoweit bedeutsam ist, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt (BGH NStZ 1984, 119; WiStra 1984, 71; BGH Beschluss vom 31. Januar 1984 – 5 StR 885/83). Persönlich haftende Gesellschafterin der ████ KG war die ███ GmbH. Zur Tatzeit war der Angeklagte ██ alleiniger Gesellschafter der ███ GmbH und alleiniger Kommanditist der ████ KG (UA S. 7). „Das Kommanditkapital der ████ KG betrug 60.000,– DM, und als persönlich haftende Gesellschafterin hatte die ███ GmbH eine Einlage von 1.000,– DM geleistet“ (UA S. 5). Richtig ist, dass der Angeklagte ██ im Hinblick auf seine Einlage, die er als Kommanditist geleistet hatte, nicht durch seine eigenen Untreuehandlungen einen tatbestandsmäßigen Nachteil (§ 266 StGB) erleiden konnte (UA S. 47). Hieran knüpft die Auffassung des Tatrichters, dass sich das Verhältnis zwischen strafloser Selbstschädigung des Kommanditisten und rechtswidriger Benachteiligung der persönlich haftenden Gesellschafterin in derselben Weise berechne wie der Anteil der Einlagen des Kommanditisten einerseits und der persönlich haftenden Gesellschafterin andererseits, also nach dem Verhältnis 1:60.

Der tatbestandsmäßige Nachteil, der der ███ GmbH entstanden ist, besteht nach Ansicht des Tatrichters deswegen in dem einundsechzigsten Teil des bei der ████ KG eingetretenen Schadens (UA S. 47, 63). Dieser Gedankengang ist unzutreffend. Bei einer solchen, nach dem rechnerischen Verhältnis der Einlagen bestimmten Aufteilung bleibt die Möglichkeit einer Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft (§ 128 i. V. mit § 161 Abs. 2 HGB) zu Unrecht unberücksichtigt. Das tatsächliche Risiko einer solchen Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters kann zwar im Innenverhältnis durch Vereinbarungen der Gesellschafter (§ 163 HGB) über die Verteilung der Verluste herabgesetzt werden; es erfährt, soweit solche Vereinbarungen fehlen, auch eine gewisse Minderung durch die das Innenverhältnis der Gesellschafter betreffende Vorschrift des § 168 Abs. 2 HGB über eine angemessene Verteilung des Verlusts. Am Grundsatz der uneingeschränkten Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters, die nicht einmal mit dem Konkurs der Kommanditgesellschaft endet (vgl. BGH WM 1956, 1537), ändert sich dadurch aber nichts. Wie groß der tatsächlich eingetretene Nachteil für die ███ GmbH gewesen ist, kann aus den bisherigen Feststellungen nicht entnommen werden. Der Tatrichter wird hierzu ergänzende Feststellungen treffen müssen und, soweit eine Aufklärung nicht mehr möglich ist, Mindestfeststellungen zu treffen haben.

Die aufgezeigte Unstimmigkeit bei der Bestimmung des Schadensumfangs nötigt den Senat nicht zu einer Aufhebung des Schuldspruchs. Es genügt, dem Tatrichter erneut Gelegenheit zu geben, die Einzelstrafen wegen Untreue und die Gesamtstrafe neu zu bemessen.

c) Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos, soweit sie bemängelt, dass der Tatrichter in den Fällen 3 und 6 der Urteilsgründe neben dem Tatbestand der Untreue nicht auch den Bankrottatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB angewandt hat. Der Tatrichter legt zutreffend die Auffassung zugrunde, dass ein Täter, der Vermögensgegenstände einer Gesellschaft beiseiteschafft, nur dann nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB bestraft werden kann, wenn er die Tat (auch) im Interesse der Gesellschaft vorgenommen hat (BGHSt 30, 127, 128 mit weiteren Nachweisen). Er nimmt an, dass der Angeklagte allein eigennützig oder im Interesse der Frau ██████, jedoch nicht im Interesse der Gesellschaft gehandelt hat, als er aus Mitteln der ████ KG sich und Frau █████████ Tätigkeitsentgelt für die Monate Februar und März 1978 verschaffte und den von den Hauskäufern Le. eingegangenen Anzahlungsbetrag vom Konto der Gesellschaft auf sein eigenes Konto übertrug und zu einem erheblichen Teil für sich verbrauchte.

Diese Bewertung ist nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BGH NJW 1969, 1494) sachgemäß. Im Fall 3 der Urteilsgründe diente das Verhalten des Angeklagten ersichtlich allein dazu, dass auf die Monate Februar und März 1978 entfallende Honorar bzw. Gehalt ohne Rücksicht auf die Ungewissheit des weiteren Schicksals der Gesellschaft sich selbst und Frau ███ im Voraus zukommen zu lassen. Der Umstand, dass eine Betätigung für die Gesellschaft im Falle einer unerwartet günstigen Entwicklung auch noch im Februar und März 1978 möglich erschien, rechtfertigt nicht die Annahme, der Angeklagte habe (auch) im Interesse der Gesellschaft gehandelt. Im Fall 6 der Urteilsgründe ging es dem Angeklagten zwar nicht allein um den von ihm verbrauchten Betrag, sondern auch darum, das Bauvorhaben Laußmann im eigenen Namen durchzuführen. Auch dieses Motiv orientierte sich aber nicht an dem Interesse der Gesellschaft. Ebenso wollte der Angeklagte mit dem Bestreben, „Konsequenzen aus § 34c GewO“ zu vermeiden (UA S. 60), offenbar einer Erschwerung eigener beruflicher Tätigkeit zuvorkommen. Schließlich stellte sich die Bezahlung der von dem Bauunternehmer ████ übermittelten Rechnung nicht als Wahrnehmung von Gesellschaftsinteressen dar; diese Zahlung fügte sich vielmehr zwanglos in das Bestreben des Angeklagten ein, das Bauvorhaben im eigenen Namen abzuwickeln.

IV. Der Generalbundesanwalt hat die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen 3 und 6 der Urteilsgründe und die Aufhebung der Strafausprüche, im Übrigen die Verwerfung der Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Verwerfung der Revision des Angeklagten ███████ beantragt.