Revision im Diebstahlverfahren: Teilweise Änderung und Zurückverweisung an Schöffengericht

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Heizungsmonteur Norbert H█ aus ██, geboren am ███ 1948 in █,

██

den Gastwirt Rudolf ███ aus ████, geboren am █████ 1935 in █████,

wegen Diebstahls u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 15. Februar 1977 einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten H█ und ███ wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 21. September 1976 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a) hinsichtlich des Angeklagten H█ im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls und wegen versuchten Diebstahls verurteilt ist, und im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

b) hinsichtlich des Angeklagten ███ mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten H█ wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Schöffengericht beim Amtsgericht in Oldenburg (Oldb) zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

I. Zur Revision des Angeklagten H█

Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet. Die Sachrüge führt zur Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Wie die Revision zu Recht ausgeführt hat, waren die Wegnahme des Geldscheins vom Fußboden und der später unter veränderten Umständen unternommene Versuch, Geld aus der Brieftasche des Zeugen ██████ zu entwenden, von keinem einheitlichen Vorsatz getragen. Es handelte sich deshalb nicht um eine einheitliche Handlung im natürlichen Sinne, sondern um zwei selbständige Straftaten des Diebstahls, von denen die erste vollendet, die zweite nur versucht worden ist. Da das Landgericht nicht ausgeschlossen hat, dass der vom Fußboden aufgehobene Geldschein einen Wert von nur 5 DM hatte (UA S. 19), ist auf die erste der beiden Taten § 248a StGB anzuwenden. Dies hindert die Strafverfolgung aber nicht, denn die von dem Zeugen ██████ erstattete und unterschriebene Strafanzeige (Bl. 1 der Strafakten) erfüllt die Voraussetzungen eines wirksamen Strafantrages. Das Schöffengericht, dessen Strafgewalt ausreicht (§ 354 Abs. 3, § 358 Abs. 2 StPO), wird die Einzelstrafen für den vollendeten und versuchten Diebstahl sowie die Gesamtstrafe zu bestimmen haben. Ob die zweite Tat einen besonders schweren Fall des Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB darstellte, hängt davon ab, ob sie trotz mangelnder Vollendung den in § 243 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Schweregrad erreichte. Auch hierüber wird das Schöffengericht zu entscheiden haben.

II. Zur Revision des Angeklagten ███

Der Generalbundesanwalt hat ausgeführt: *„Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann die Verurteilung keinen Bestand haben. Danach ist der Beschwerdeführer dem Mitangeklagten zu Hilfe gekommen, nachdem ihn der Zeuge ‘mit beiden Händen an der Gurgel packte und würgte’, so dass er bereits ‘in Atemnot ... geriet’ (UA S. 6); nicht festgestellt ist, dass dem Beschwerdeführer die vorangegangenen Ereignisse bekannt waren, dass nämlich dem Zeugen ██████ Geldscheine entwendet wurden und der Mitangeklagte einen davon eingesteckt hat (UA S. 5, 6). Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Landgerichts, der vom Beschwerdeführer mit einer Likörflasche auf den Kopf des Zeugen geführte Schlag sei kein erforderliches Verteidigungsmittel (UA S. 16/17), nicht gerechtfertigt. Zur Verteidigung kann das Mittel eingesetzt werden, das die sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt (vgl. BGHSt 24, 356, 358). Die Notwendigkeit einer bestimmten Verteidigung ist nach der ‘Kampflage’ zu beurteilen (vgl. BGH, 1 StR 219/75 v. 27. Mai 1975). Diese rechtfertigte aber bei der den Bereich des Lebensbedrohlichen erreichenden Intensität des Angriffs ein sofortiges Einschreiten. Auf die Anwesenheit auch anderer, denen Hilfe ebenfalls ‘möglich’ gewesen wäre, braucht sich der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres verweisen zu lassen; dass die anderen auch sofort eingeschritten wären und dem Angeklagten das – und nicht nur die bloße Möglichkeit solchen Einschreitens – bewusst gewesen sei, ist ebenfalls nicht festgestellt. Hinzu kommt, dass der Verteidigende sich auf weitere Verletzungen oder auf einen ungewissen Ausgang des Kampfes nicht einzulassen braucht (BGH in GA 1969, 23, 24); darüber, ob und ggf. welchen Gefahren der Beschwerdeführer gegenüberstand, wenn er den angreifenden Zeugen lediglich vom Mitangeklagten weggerissen hätte, verhalten sich die Urteilsgründe ebenfalls nicht. Auch ihrem Zusammenhang lässt sich dafür nichts entnehmen. Es liegt vielmehr nahe, dass der Zeuge ██████ dann den Beschwerdeführer angegriffen hätte. Diese Bedenken müssen zur Aufhebung des Urteils führen.“*

Dem tritt der Senat bei. Da ergänzende Feststellungen nicht schlechthin ausgeschlossen sind, verweist der Senat die Sache auch insoweit an das Schöffengericht zurück.