Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Verurteilung wegen versuchten Totschlags (Notwehrprüfung)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 219/75

in der Strafsache gegen █████████████ ██ den Bauarbeiter Emin ████, geboren am █████ 1946 in ████, Bezirk ██, ████████, zur Zeit in Haft, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Mai 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösil, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus █ als Verteidiger, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts Memmingen vom 26. Februar 1975 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags verurteilt ist; b) im Einzelstrafausspruch zum Fall II 2 (Neugebauer) und im Ausspruch der Gesamtstrafe.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen versuchten Totschlags zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung (Fall II 1 der Urteilsgründe) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte verletzte den Metzger K. [REDACTED] vorsätzlich durch einen Messerstich in den Unterbauch. Entgegen der Annahme der Revision handelte er insoweit nicht in Notwehr. K. [REDACTED] drängte den Angeklagten, der gegen den Willen der Inhaberin in den Vorraum der Gaststätte gelangt war, rechtmäßig in Ausübung des Hausrechts der Gastwirtin mit Gewalt zurück. Dabei kam es zu einem Handgemenge. Die Maßnahmen des K. hielten sich im Rahmen des rechtlich Zulässigen. Dem Angeklagten fehlte insoweit auch der Verteidigungswille. Er handelte „nur aus Verärgerung und Wut“ (UA S. 10). Zurechnungsunfähigkeit ist rechtlich einwandfrei ausgeschlossen.

II. Dagegen kann die Verurteilung wegen versuchten Totschlags nicht bestehen bleiben.

1. Ohne Rechtsirrtum geht das Schwurgericht im Fall II 2 von einer Notwehrlage des Angeklagten aus. Zwischen N. [REDACTED] und dem Angeklagten kam es in der Gaststätte zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf von „totmachen“ die Rede war. N. [REDACTED], der dem Angeklagten körperlich überlegen war, schlug diesem mindestens zweimal ins Gesicht. Als der Angeklagte das Lokal verließ, lief N. [REDACTED] hinter ihm her, holte ihn ein, packte ihn am Kragen und drohte, ihn in einen Fluss zu werfen. Er drängte ihn über die Straße bis zu einem Geländer, das das Flussufer begrenzt. Der Angeklagte fürchtete, dass N. [REDACTED] seine Drohung wahrmachen werde, und stieß seinem Gegner ohne Vorwarnung mit einem Messer in den Oberbauch.

Das Verhalten N. [REDACTED]s stellte einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff dar. Gegen ihn durfte der Angeklagte sich mit den erforderlichen Mitteln zur Wehr setzen (§ 32 StGB). Soweit das Schwurgericht die Erforderlichkeit der gewählten Verteidigungsart verneint, tragen jedoch die Feststellungen diese Schlussfolgerung nicht.

2. Die Notwendigkeit einer bestimmten Verteidigung ist nach der „Kampflage“ zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Verteidigung befindet (BGH, Urteil vom 2. April 1963 – 1 StR 545/62; vom 25. Januar 1972 – 1 StR 628/71). Stärke und Hartnäckigkeit des Angriffs, die zur Verfügung stehenden Abwehrmittel und das Maß der Verteidigung, das aufgewendet werden muss, um den Angriff schnell und wirksam zu beenden, bestimmen die Art der Abwehr (BGH, Urteil vom 6. Juli 1971 – 1 StR 76/71). Der Angegriffene darf das Verteidigungsmittel wählen, das die Gewissheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der Gefahr gewährt (BGH GA 1956, 49, 50; 1969, 23, 24). Das gilt selbst bei körperlicher Unterlegenheit des Angreifers (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1962 – 5 StR 304/62; vom 25. Januar 1972 – 1 StR 628/71), erst recht aber bei einem zu Ungunsten des Angegriffenen bestehenden Kräfteverhältnis. Weder ist im Rahmen des § 32 StGB der Gebrauch einer Waffe verboten, wenn der Angreifer unbewaffnet ist, noch ist eine Verhältnismäßigkeit zwischen dem gefährdeten und dem durch die Verteidigung verletzten Rechtsgut erforderlich, solange die Verletzung des Angreifers nicht außer jedem Verhältnis zu dem durch ihn drohenden Schaden steht und somit rechtsmissbräuchlich ist (BGH GA 1968, 182, 183).

3. Das Schwurgericht meint, der Angeklagte habe N. [REDACTED] nicht derart verletzen dürfen, dass möglicherweise dessen Tod hätte eintreten können. Er habe den Angreifer in die Schultern, die Arme oder die Oberschenkel stechen dürfen, ohne ihn zuvor warnen zu müssen, nicht aber in den Bauch. Dabei fehlt jedoch die Feststellung, dass diese Art des Zustechens ausgereicht hätte, um den Angriff N. [REDACTED]s alsbald zu beenden. Ebensowenig ist festgestellt, dass dem Angeklagten nach einem etwaigen Misslingen eines solchen Abwehrversuchs noch Zeit und Gelegenheit verblieben wäre, sich wirksam zu verteidigen.

4. Bei etwaiger Verneinung der objektiven Erforderlichkeit der vom Angeklagten gewählten Verteidigungsart bleibt noch zu prüfen, ob der Angeklagte sich in einem Irrtum darüber befand, dass weniger gefährliche Messerstiche ausgereicht hätten, den Angriff sofort zu beenden. Ein solcher Irrtum ist ein Irrtum über einen Tatumstand im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB (BGH GA 1969, 23, 24; Urteil vom 25. Januar 1972 – 1 StR 628/71). Er schließt den Vorsatz aus und kann bei etwaiger Vermeidbarkeit fahrlässiger Körperverletzung nur zur Bestrafung wegen dieser führen (BGHSt 3, 194, 196). Ein Strafantrag ist hier rechtzeitig gestellt (HA Bl. 496). Das angefochtene Urteil lässt nicht erkennen, dass das Schwurgericht eine solche Prüfung vorgenommen hat. Die Ausführungen sind unklar.

5. Die Ausführungen zur inneren Tatsache sind unzureichend. Das Schwurgericht stellt fest, der Angeklagte habe befürchtet, N. [REDACTED] werde seine Drohung, ihn in den Fluss zu werfen, wahrmachen. Er habe zugestochen „um sich zu wehren und vor allem um sich zu rächen“ (UA S. 5). In anderem Zusammenhang führt der Tatrichter aus, „dass hier kein Verteidigungswille des Angeklagten mehr vorlag, sondern sein Handeln von Wut und Rache bestimmt war“ (UA S. 12). Danach ist unklar, ob der Angeklagte auch mit Verteidigungswillen oder nur aus Wut und Rache zustach. Rechtfertigung durch Notwehr setzt voraus, dass der Täter mit Verteidigungswillen handelt (BGHSt 2, 111, 114; Urteil vom 19. Juni 1973 – 1 StR 119/73). Der Verteidigungswille braucht jedoch nicht der ausschließliche Beweggrund zu sein. Neben ihm können noch andere Motive wie Hass, Wut oder Rache eine Rolle spielen, wenn und solange sie den Zweck der Verteidigung nicht völlig in den Hintergrund drängen (BGH, Urteil vom 27. Juli 1971 – 1 StR 104/71; vom 19. Juni 1973 – 1 StR 119/73). Die Feststellungen ergeben nicht, dass der Verteidigungswille des Angeklagten durch andere Motive so stark überlagert war, dass er völlig zurücktrat. Angesichts der besonderen Situation, in der der Angeklagte sich befand, bedurfte es zu diesem Punkt einer Klarstellung.

III. Die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs und der dadurch bedingte Wegfall der Einzelstrafe führen zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung und der zugehörige Einzelstrafausspruch werden dadurch nicht berührt.