Bandenschmuggel: Wertersatz nach inländischem Verkaufspreis; Rückverweisung wegen § 23 StGB

In der Strafsache gegen 1.) 2.) 3.) 4.) 5.) 6.) 7.)

wegen Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Hauptzollamtes Hamburg-Kehrwieder als Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 25. Februar 1952

1.) im Schuldspruch dahin berichtigt, daß die Angeklagten nicht wegen Vorteilsbeihilfe oder Beihilfe zum Bandenschmuggel, sondern wegen bandenmäßig begangener Vorteilsbeihilfe oder Beihilfe zum Schmuggel verurteilt sind,

2.) samt den Feststellungen insoweit aufgehoben, als die Angeklagten zu Wertersatzstrafen verurteilt worden sind.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Rechtsmittel dieser beiden Beschwerdeführer an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers verworfen.

Die Revisionen der Angeklagten ████, ████ und █████████ werden verworfen. Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten ██████████ und ██████ wird die Sache – soweit das Urteil die Angeklagten ███████████, █████, KD, Nel und ███ betrifft – zur Verhandlung und Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 23 StGB an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

In der Zeit von April bis Juni 1949 wurden in großem Umfange amerikanische Zigaretten über die holländische Grenze nach Deutschland verbracht. Zu diesem Zwecke hatten sich jeweils zahlreiche – mindestens zehn Personen – fremder Staatsangehörigkeit zusammengetan, die mit Hilfe von Lastzügen den Schmuggel aus Holland durchführten. Um die Zollkontrolle an der Grenze zu umgehen, deklarierten sie die Ladung als „Transitgut“, das nach Dänemark befördert werden sollte. In Deutschland hielten die Lastzüge an einem bestimmten Umladeplatz an. Die Ladung wurde in bereitstehende andere Lastkraftwagen umgeladen und von diesen zumeist in das DP-Lager Bergen-Belsen gefahren, wo die Schmuggelware verteilt wurde. Die Haupttäter konnten nicht ermittelt werden.

Nur den Transport zu den Verteilungsstellen stellten die Angeklagten ███ und ███████████████ Lastkraftwagen zur Verfügung, die von den angeklagten Kraftfahrern X__), ██████, ██ und ███████ gefahren wurden. Die Umladung der Zigaretten wurde auf dem Speditionshof des Angeklagten HU) in drei Fällen mit dessen Einverständnis vorgenommen. Bei dem Umladen selbst, das jeweils von zehn bis zwölf unbekannten DP’s ausgeführt wurde, beteiligten sich auch die angeklagten Fuhrunternehmer und Kraftfahrer.

Vor der Entladung der aus Holland kommenden Lastkraftwagen wurden „die Zollverschlüsse durch ein nicht näher ermitteltes Verfahren sachgemäß entfernt“.

Das Landgericht hat die Angeklagten █████████ und ███ wegen Vorteilsbeihilfe ███ in einem Falle auch wegen einfacher Beihilfe zum Bandenschmuggel und die Angeklagten JC_, Nel, D, ██ und ██ wegen einfacher Beihilfe zum Bandenschmuggel in verschiedenen Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf bis neun Monaten sowie zu Geld- und Wertersatzstrafen verurteilt.

Der Angeklagte ███ ist wegen Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel in acht Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis sowie ebenfalls zu Geld- und Wertersatzstrafen verurteilt worden. Weiterhin wurde die Einziehung mehrerer Lastkraftwagen angeordnet.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft, das Hauptzollamt als Nebenkläger und die Angeklagten █████, ███████ und ███████ Revisionen eingelegt.

A. Revision des Nebenklägers:

I. Die verfahrensrechtliche Rüge ist nicht näher ausgeführt worden; sie bedarf daher keiner Erörterung.

II. Die sachlichrechtlichen Beanstandungen greifen hinsichtlich der Wertersatzstrafe durch und führen im übrigen nur zu einer Berichtigung der Schuldsprüche.

1.) Der Nebenkläger wendet sich dagegen, daß die Angeklagten nicht als Täter, sondern nur als Gehilfen eines Bandenvergehens im Sinne des § 401b Abs. 1 Nr. 1 RAbgO bestraft worden sind.

Insoweit stellt das angefochtene Urteil zunächst fest, daß die Angeklagten ohne eigenen Tätervorsatz eine fremde Tat nur unterstützen wollten. Weiterhin hebt es folgendes hervor: „Wenn sich die Angeklagten auch als Gehilfen mit den Schmugglern selbst nicht zu einer gemeinschaftlichen Ausführung der Zollhinterziehung verbunden haben, so wußten sie aber jedenfalls, daß sich in den einzelnen Fällen eine größere Zahl von Schmugglern zu einer gemeinschaftlichen Ausführung der Zollhinterziehung zusammengetan hatte, und daß sie durch ihre Beteiligung gerade das die Zollbeamten besonders gefährdende gemeinsame Vorgehen der Schmuggler unterstützten.“

Diese Darlegungen im Zusammenhang mit anderen Urteilsfeststellungen ergeben nun allerdings klar, daß die Angeklagten in Kenntnis aller Umstände mit den Haupttätern räumlich, örtlich und körperlich zusammenwirkten, um deren auf Zollhinterziehung gerichtetes Vorhaben zu unterstützen. Die rechtliche Folgerung des Landgerichts, eine „Verbindung“ liege nicht vor, erweist sich also als unzutreffend (vgl. BGHSt 4, 32 ff.). Ihr Verhalten ist daher strafrechtlich nach der Vorschrift des § 401b RAbgO zu beurteilen.

Daraus folgt jedoch nicht notwendig, daß sie auch als Täter zu bestrafen waren. Die am Bandenschmuggel Beteiligten können auch Gehilfen sein. (Vgl. BGH aaO.) Daß dies bei sämtlichen Angeklagten der Fall war, ist nach den Urteilsfeststellungen nicht zu bezweifeln. Nun darf zwar die Strafe auch für den Gehilfen bei der Zollhinterziehung nicht unter dem Mindestmaß des § 401b RAbgO liegen, wenn er seinen Tatbeitrag als Bandenmitglied leistet. Trotzdem aber hat es Sinn, und zwar auch für den Strafausspruch gegen das einzelne Bandenmitglied, zu klären, ob er mit Täter- oder ob er nur mit Gehilfenvorsatz teilgenommen hat. Dies festzustellen kann und wird nämlich häufig für das Strafmaß beim Gehilfen unbeschadet der Einhaltung der Mindeststrafgrenze des § 401b auch bei ihm – von Bedeutung sein (vgl. BGH aaO).

Nach alldem waren die Schuldsprüche – wie aus dem Urteilstenor ersichtlich – zu berichtigen. Einer Aufhebung in den Strafaussprüchen bedurfte es nicht, weil das Landgericht – trotz seines Rechtsirrtums – im Ergebnis richtig ersichtlich von dem Strafrahmen des § 401b RAbgO ausgegangen ist; die Möglichkeit einer Beeinflussung der Strafrage durch den Rechtsirrtum hat daher auszuscheiden.

2.) Zutreffend hat der Tatrichter die Anwendung der Vorschrift über die Vorteilsbeihilfe, § 398 RAbgO, hinsichtlich der Angeklagten ████████, █████, ██████ und ███ abgelehnt.

a) Er geht aus dem Umstand, daß die Kraftfahrer bei der ersten Fahrt kein Entgelt erhalten und sich dennoch zur Beteiligung an der zweiten Fahrt (nur diese kann ausweislich des Urteilszusammenhanges auf § 21 UA gemeint sein) entschlossen hatten, die Folgerung, daß sie nicht ihres Vorteils wegen gehandelt hatten. Diese Erwägung ist rechtlich nicht zu beanstanden, zumal das Entgelt bei sämtlichen in Betracht kommenden Fällen erst nach Abschluß der Fahrt gezahlt wurde und nicht festgestellt werden konnte, daß den Angeklagten insoweit vorher Zusagen gemacht worden waren.

b) Die Angeklagten X___D und ██████ haben sich in der Hauptverhandlung mit der Erklärung verteidigt, „daß sie nach der ersten Fahrt erhebliche Bedenken gehabt hätten, sich an weiteren Fahrten zu beteiligen. Da sie aber befürchtet hätten, daß sie bei einer Weigerung ihre Stellung bei dem Angeklagten ███ █████████ verlieren würden, hätten sie sich schließlich trotz ihrer Bedenken zu einer weiteren Teilnahme an den Schmuggelfahrten entschlossen“. Das angefochtene Urteil läßt zunächst offen, ob es dieser Einlassung der Angeklagten folgen will oder nicht. In der rechtlichen Begründung geht die Strafkammer davon aus, daß die „Abwendung eines auch nur mittelbar drohenden Nachteils noch nicht als eine Vorteilsbeihilfe angesehen werden“ könne.

Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob diese Rechtsauffassung zutrifft. Denn aus dem Zusammenhang der Strafzumessungserwägungen des Urteils ergibt sich klar, daß die Strafkammer dieser den Angeklagten nachteiligen „Schutzbehauptung“ den vollen Glauben versagt hat und somit keine sichere Feststellung, wie sie zu Ungunsten der Angeklagten für die Schuldfrage erforderlich gewesen wäre, treffen konnte. Insoweit ist auch kein Widerspruch darin zu finden, daß der Tatrichter bei der Erörterung der Straffrage die – nur bedingt glaubwürdige, aber nicht widerlegte – Einlassung der Angeklagten zu ihren Gunsten in den Kreis seiner Erwägungen einbezieht.

Mithin sind auch hinsichtlich der Angeklagten ███ und ███████ Beweggründe des Vorteils, die zu einer Anwendung des § 398 RAbgO führen würden, nicht festgestellt.

3.) Dem Beschwerdeführer ist jedoch insoweit beizutreten, als er sich gegen die Berechnung der Wertersatzstrafe wendet.

Das Landgericht ist bei der Festsetzung des Wertersatzes davon ausgegangen, daß es nur auf den Erlös ankomme, welchen die Steuerkasse im Falle der Einziehung tatsächlich erzielt haben würde. Da im allgemeinen eingezogene ausländische Zigaretten an den Schiffsausrüstungshandel zum Preise von 14,70 DM für 1.000 Stück verkauft werden, legt es diesen Satz der Berechnung der Wertersatzstrafe zugrunde.

Diese Auffassung ist rechtsirrig. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, kommt es allein darauf an, welchen Erlös die Steuerkasse im Falle der Einziehung hätte erzielen können. Maßgebend ist dafür der gewöhnliche inländische Verkaufspreis für Waren gleicher Art und Güte. Ausnahmeerscheinungen haben hierbei außer Betracht zu bleiben. Demzufolge ist es unwesentlich, ob die Zollbehörden zur Zeit eingezogene ausländische Zigaretten aus volkswirtschaftlichen Gründen nicht auf dem inländischen Markt verwerten und dabei geringere Erträge erzielen. Denn auf die ausländischen Preisverhältnisse kommt es überhaupt nicht an.

Nach alldem kann nur der im Inland erzielbare Preis maßgebend sein. (Vgl. hierzu: BGH in 2 StR 714/51 vom 6.2.1953.)

Die Revision des Nebenklägers mußte daher hinsichtlich sämtlicher Angeklagten zur Aufhebung der verhängten Wertersatzstrafen führen. Im übrigen war sie zu verwerfen.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zu demselben Ergebnis wie das Rechtsmittel des Nebenklägers. Sie hat abgesehen von einer nicht ausgeführten verfahrensrechtlichen Beanstandung – nur die allgemeine Sachrüge erhoben und im übrigen – unzulässig – auf die Ausführungen des Nebenklägers Bezug genommen.

C. Revisionen der Angeklagten So(___) und Sp(__)

Die sachlichrechtlichen Beanstandungen dieser Beschwerdeführer greifen nicht durch.

1.) Zutreffend hat die Strafkammer in dem Verhalten der ausländischen Haupttäter einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 401b Abs. II Nr. 1 RAbgO gesehen.

a) Diese Bestimmung findet nicht nur dann Anwendung, wenn die Ware über die „grüne Grenze“ gebracht wird. Entscheidend für die Zollhinterziehung ist vielmehr, ob die Zollstelle umgangen wurde und ob die Zollpflichtigkeit noch nicht erloschen war.

Im vorliegenden Falle ruhte auf den Zigaretten die Anweisung der ersten Zollstelle, die Waren bei einer anderen Zollstelle erneut zu gestellen (§§ 88, 89 ZollG). Dieser Anweisung waren die Haupttäter nicht gefolgt. Sie hatten vielmehr die zweite Zollstelle umgangen. Da weiterhin für die Dauer des Zollanweisungsverfahrens die Zollpflichtigkeit nicht erlischt (vgl. § 20 ZollG), war das Zollgut – wie das Landgericht zutreffend darlegt – auch noch nicht zur Ruhe gekommen.

Die Zollhinterziehung war somit noch nicht beendet, als die ausländischen Haupttäter die Zollverschlüsse lösten und die Ware umluden. (Vgl. hierzu auch BGHSt 3, 40, 45.)

b) Zu Unrecht bezweifeln die Revisionen auch, daß die Haupttäter der Schmuggelunternehmungen sich zu gemeinschaftlicher Ausübung der Zollhinterziehung „verbunden“ hätten.

Es ist insoweit ohne Belang, ob stets dieselben unbekannten Schmuggler bei allen Unternehmungen mitwirkten oder ob jeweils andere tätig wurden und die Zahl der Mitwirkenden von Fall zu Fall wechselte. Denn im Gegensatz zum Bandendiebstahl genügt es im Abgabenstrafrecht, wenn die Mitglieder einer Schmugglerbande sich zu einem einzigen Schmuggel verbunden haben.

c) Die Beschwerdeführer übersehen, daß in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich festgestellt wird, die Angeklagten hätten gewußt, daß sie es mit einer Schmugglerbande zu tun hatten (UA S. 20).

2.) Soweit die Revisionen die Anwendung des § 398 RAbgO in Frage stellen, wenden sie sich nur in unzulässiger Weise gegen die Urteilsfeststellungen.

3.) Auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge läßt Rechtsfehler zu Ungunsten der Angeklagten nicht erkennen.

D. Revision des Angeklagten ████

1.) In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt dieser Beschwerdeführer eine Verletzung der Vorschrift des § 265 StPO. Die Strafkammer habe in der Hauptverhandlung auf eine mögliche Verurteilung nach § 398 RAbgO nicht ausdrücklich hingewiesen.

Nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift ist diese Behauptung zutreffend. Es kann dahingestellt werden, ob die Verteidigung aus dem Hinweis auf eine etwaige Verurteilung wegen Beihilfe im Zusammenhang mit dem Eröffnungsbeschluß entnehmen mußte, daß sie sich auch im Hinblick auf § 398 RAbgO verteidigen müsse. Auf jeden Fall würde das Urteil auf einem etwaigen Rechtsverstoß gegen § 265 StPO nicht beruhen. Denn nach den Urteilsfeststellungen hat sich der Angeklagte ████ glaubhaft dahin eingelassen, er habe aus Vorteilsgründen gehandelt. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, wie er sich anders hätte verteidigen können.

2.) Sachlichrechtlich sind keine besonderen Beanstandungen erhoben worden. Die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß.

E.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers konnten somit nur in der Wertersatzfrage durchdringen. In diesem Umfange wird die Strafkammer neu verhandeln und entscheiden müssen. Im übrigen waren die Revisionen dieser Beschwerdeführer unter Berichtigung der Schuldsprüche und die Rechtsmittel der Angeklagten N(C-2, █████████ und █████ in vollem Umfange zu verwerfen.

Hinsichtlich der Angeklagten HD, ████, █████, ████████, █████████ und ████████ war jedoch auf die Revision der Staatsanwaltschaft und auf die Revisionen der beiden letztgenannten Angeklagten noch folgendes zu beachten:

Den Gerichten ist nunmehr gemäß § 23 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 die Möglichkeit gegeben, im Urteil die Vollstreckung der erkannten Gefängnisstrafen auszusetzen, damit die Verurteilten durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlaß erlangen können (Strafaussetzung zur Bewährung). Die Entscheidung hierüber steht mit der Strafzumessung in engem Zusammenhang und betrifft nicht nur die Art und Weise der Strafvollstreckung. § 23 StGB hat daher keinen verfahrensrechtlichen, sondern sachlichrechtlichen Inhalt. Er stellt sich als eine gegenüber dem früheren Rechtszustand mildere Vorschrift im Sinne des § 2 Abs. II StGB dar. Diese ist gemäß § 354a StPO auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten. In gleichem Sinne hat der erkennende Senat bereits in mehreren anderen Fällen mit weiterer eingehender Begründung entschieden (vgl. u.a.: 5 StR 249/53 vom 8.10.1953). Die Sache war daher hinsichtlich aller Angeklagten mit Ausnahme des Angeklagten NCD zur Verhandlung und Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 23 StGB an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.