Bandenschmuggel: Erfordernis gemeinsamer Ausführung und Maßstäbe der Einziehung fremder Kfz

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. den Kaufmann Johannes W., geboren am ███ in ████, 2. den Kraftfahrer und Kutscher Peter ███, geboren am ████ in █████, 3. die Hausfrau Christine ████ – geb. St., geboren am ███ in ████, 4. die ████████ ███████, geboren am ███ in ████, 5. den Metzger Adolf █████, geboren am ███ in ████, wegen gewerbs- und bandenmäßiger Abgabenhinterziehung u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Juni 1955, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Peter ███, Christine ████, Therese █████, Hans ██████ und Adolf ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 3. Oktober 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie und die früheren Mitangeklagten ████████ Wet___), van D█████████ de J██████████, Maria ███████████, Josef ████████████, Käthe █████████████, Rudolf Sch██████████████, Hildegard ███████████████, Mathias van T████████████████ und Sybilla van █████████████████ betroffen sind.

II. Auf die Revision des Hauptzollamts Düsseldorf als Nebenkläger wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es bei den Angeklagten ██████████████████ und ███████████████████ die Einziehung der bei den Straftaten benutzten Kraftfahrzeuge abgelehnt hat.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, zurückverwiesen.

IV. Auf die Revision des Angeklagten Franz ████████████████████ wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten seines Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen. Seine weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggels bzw. Abgabenhehlerei oder Vorteilsbeihilfe dazu, teilweise in Tateinheit mit Devisenvergehen, zu Freiheitsstrafen, Geldstrafen und Wertersatz verurteilt. Die von den Angeklagten und dem Hauptzollamt Düsseldorf als Nebenkläger eingelegten Revisionen sind begründet.

1. Peter ███ ist wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggel zu acht Monaten Gefängnis, Geldstrafe und Wertersatz verurteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb seine Mutter, Christine ████, ein Fuhrgeschäft. Der Angeklagte holte mit einem Personenkraftwagen seiner Mutter in fünfzehn Fahrten insgesamt 475 kg Kaffee und 475 kg Tee von nahe der Grenze gelegenen Orten ab, wo Schmuggler diese Ware nach Überschreiten der Grenze gelagert hatten. Er brachte die Ware auf das elterliche Grundstück, wo sie teils verkauft, teils von anderen Beteiligten abgeholt wurde.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.

I. Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Der „völlig überraschende“ Haftbefehl des erkennenden Gerichts während der Hauptverhandlung war eine im Gesetz vorgesehene Maßnahme, die keine unzulässige Beschränkung der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO enthält.

II. Die Sachrüge greift dagegen durch:

Die Annahme einer Beihilfe zur Abgabenhinterziehung nach § 396 RAbgO enthält keinen Rechtsfehler. Die Feststellungen tragen aber nicht die Verurteilung wegen Vorteilsbeihilfe (§ 398 RAbgO). Die Strafkammer stellt fest, dass der Angeklagte 1.000 DM Fuhrlohn „kassierte“, der in voller Höhe „in die Hände“ seiner Mutter kam. Danach hat er selbst keine Entlohnung erhalten, sondern den Fuhrlohn vollständig an seine Mutter abgeführt. Bei dieser Sachlage genügt zur Begründung der Vorteilsabsicht nicht die Bemerkung des Urteils (S. 49), der Angeklagte habe die Tat begangen, „um dadurch Geld zu verdienen“. Ein Täter handelt seines Vorteils wegen, wenn Eigennutz die Triebfeder seines Handelns ist, also das Bestreben, seine Lebensverhältnisse auf irgendeine Weise günstig zu beeinflussen. Hierfür genügt auch das Streben nach einem mittelbaren Nutzen, etwa wenn er eine günstige Gestaltung seiner Lebens- oder Arbeitsverhältnisse erreichen will (BGHSt 6, 59). Das ergeben die bisherigen Feststellungen nicht.

Bei gewerbsmäßigem Handeln ist die Beihilfe zum Schmuggel nach der schwereren Strafvorschrift des § 401b Abs. 1 RAbgO nur strafbar, wenn der Gehilfe selbst gewerbsmäßig gehandelt hat (§ 50 Abs. 2 StGB; RGSt 6, 260). Das hat die Strafkammer nicht festgestellt.

Auch die Ausführungen über die Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Schmuggel sind nicht frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer nimmt Bandenschmuggel schon dann an, wenn sich eine Vielzahl von Personen zur gemeinsamen Ausübung der Zollhinterziehung verbunden hat, auch wenn sie sich jeweils in anderer Form daran beteiligen und zum Teil erst nach dem Übertritt über die „grüne Grenze“ als weitere Teilnehmer in Erscheinung treten (S. 48); sie sieht auch diejenigen Beteiligten als Bandenmitglieder an, die nur wussten, dass vorher mindestens drei Beteiligte tätig waren (S. 50). Das ist unrichtig.

Bandenschmuggel begeht nach § 401b Abs. 2 RAbgO nur, wer sich mit zwei oder mehr Personen zur gemeinschaftlichen Ausübung der Zollhinterziehung oder des Einbruchs verbindet und das Vergehen gemeinschaftlich mit ihnen ausführt. Gemeinschaftliche Ausübung liegt nur vor, wenn mindestens drei Beteiligte bei der Ausführung des Schmuggels selbst zeitlich, örtlich und körperlich zusammenwirken (RGSt 71, 49; BGHSt 3, 40; 7, 33). Die mehreren Beteiligten müssen so zusammenwirken, dass sie bei der Ausführung des Unternehmens zusammen betroffen werden können; denn nur dadurch wird den Beamten die Bekämpfung des Schmuggels erschwert, die amtliche Auseinandersetzung mit den Schmugglern verschärft und die Gefahrlichkeit des Unternehmens erhöht (RGSt 54, 246; 69, 105). Ausführung der Hinterziehung ist eine Tätigkeit, durch die das Schmuggelgut der Zollabfertigung entzogen wird, die also in einer gewissen räumlichen Beziehung zur geschmuggelten Ware steht. Keine Ausführung der Hinterziehung sind Tätigkeiten, die fern vom Schmuggelgut in Verabredungen, Planungen, Vorbereitungen, Beschaffung von Hilfsmitteln usw. bestehen und bei denen die Täter nicht in der erhöhten gefährlichen Form mit Beamten in Berührung kommen können (BayObLG NJW 1953, 915).

Beihilfe zu einem solchen Bandenschmuggel kann ein Bandenmitglied leisten, aber auch ein Außenstehender, der nicht Mitglied der Bande ist. Die Strafbestimmung des § 401b RAbgO ist auch bei dem Gehilfen anwendbar, der nicht selbst zeitlich, örtlich und körperlich mit mindestens zwei weiteren Beteiligten zusammen tätig wird, also nicht selbst Mitglied der Bande ist, aber weiß und billigt, dass die Haupttäter der von ihm unterstützten Hinterziehung bandenmäßig handeln (BGHSt 6, 260). Der Senat stimmt dieser von seiner früheren Rechtsprechung und der des RG abweichenden Auffassung zu, der sich auch alle übrigen Strafsenate auf Anfrage angeschlossen haben; denn § 50 Abs. 2 StGB betrifft diesen Fall nicht, weil die die Strafschärfung begründenden Merkmale des Bandenschmuggels keine persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse sind. Die „Verbindung“ zur gemeinschaftlichen Begehung setzt zwar eine Willensübereinstimmung voraus und könnte für sich allein ein persönlicher Umstand sein; das Schwergewicht der bandenmäßigen Begehung liegt jedoch in der äußeren Gefährlichkeit der Tatausführung. Die bandenmäßige Begehung des Schmuggels ist deshalb stärker ein Merkmal der Tat und nicht des Täters. Es kann dahingestellt bleiben, ob § 50 Abs. 2 StGB nur zutrifft, wenn ausschließlich persönliche Umstände oder Verhältnisse die Erhöhung der Strafe begründen. Wenn, wie hier, sachliche Umstände überwiegen, ist jedenfalls § 50 Abs. 2 StGB nicht anwendbar.

Der Senat hält weiterhin an der Auffassung fest, dass auch derjenige, der nur Beihilfe zum Schmuggel leistet, Mitglied einer Bande im Sinne des § 401b RAbgO sein kann. Die Auffassung, jedes Bandenmitglied beim Schmuggel sei notwendigerweise Täter, setzt sich mit der Rechtsprechung über die Abgrenzung der Beihilfe von der Täterschaft in Widerspruch. Die Täterschaft unterscheidet sich von der Beihilfe nicht nach dem äußeren Tatbeitrag, sondern nur nach der Willensrichtung der Beteiligten. Insbesondere kann auch Gehilfe sein, wer den vollen Tatbestand selbst verwirklicht (RGSt 66, 236; OGHSt 1, 95, 102; BGH NJW 1951, 120; BGH 5 StR 74/55 vom 8. März 1955). Allerdings ist die eigene Verwirklichung des vollen Tatbestandes und beim Schmuggel die bandenmäßige Begehung, also die Teilnahme an der Ausführungshandlung zusammen mit mindestens zwei weiteren Tätern auf Grund entsprechender Verbindung, regelmäßig ein erhebliches Beweisanzeichen für den eigenen Tatherrschaftswillen und somit für eine Täterschaft. Es sind aber Fälle denkbar, in denen ein Beteiligter trotz Verbindung und Zusammenwirkens mit weiteren Schmugglern bei Ausführung der Hinterziehung keinen eigenen Tatherrschaftswillen hat, sich vollständig dem Willen eines anderen unterordnet und nur widerstrebend fremden Schmuggel durch nebensächliche Hilfe fördern will. Ein Schmuggler mit einer derartigen Willensrichtung ist nur Gehilfe des Haupttäters, auch wenn er seinen Tatbeitrag bandenmäßig leistet (so auch RGSt 9, 42; 18, 174; 39, 53; 47, 377; 69, 105; OLG Hamburg ZfZ 1951, 284; OLG Köln MDR 1952, 438; BGHSt 4, 32; BGH 2 StR 69/52 in NJW 1952, 945; 5 StR 246/53 vom 22. Oktober 1953).

Die Strafe der Beihilfe zum Bandenschmuggel ist nach dem Gesetz festzusetzen, welches für die Haupttat maßgebend ist (§ 49 Abs. 2 StGB), also dem § 401b RAbgO zu entnehmen. Die Mindeststrafe dieser Vorschrift darf bei dem Gehilfen nicht unterschritten werden, der selbst Mitglied der Bande ist. Denn er verwirklicht einen straferschwerenden Umstand in eigener Person, der nach der Bedeutung dieser Vorschrift jeden bandenmäßig Handelnden ohne Rücksicht auf die Art seiner Beteiligung treffen soll. Die Mindeststrafe des § 401b RAbgO gilt demnach für alle Gehilfen, die bei der Ausführungshandlung des Schmuggels selbst mit mindestens zwei weiteren Mitgliedern verabredungsgemäß zusammenwirken, also für die bandenmäßige Beihilfe zur Abgabenhinterziehung (BGHSt 4, 32). Der Gehilfe, der nicht als Bandenmitglied bei der Ausführung der Hinterziehung tätig wird, sondern als Außenstehender oder Einzelgänger eine Hinterziehung fördert, die nur für die Haupttäter Bandenschmuggel ist, wird zwar auch nach § 401b RAbgO bestraft; bei ihm kann aber die Mindeststrafe des § 401b RAbgO nach §§ 49, 44 StGB unterschritten werden, soweit er nicht seines Vorteils wegen gehandelt hat (§ 398 RAbgO).

Aus dem Urteil ist nicht ersichtlich, ob die Voraussetzungen einer Beihilfe zum Bandenschmuggel oder einer bandenmäßigen Beihilfe zur Abgabenhinterziehung in allen Einzelfällen der fortgesetzten Handlung vorliegen. Das Landgericht geht von einem unrichtigen Begriff des Bandenschmuggels aus und bewertet alle Hilfeleistungen gleichmäßig als Beihilfe zum Bandenschmuggel. Eine fortgesetzte Tat ist zwar insgesamt als bandenmäßige Beihilfe zum Schmuggel oder Beihilfe zum Bandenschmuggel strafbar, wenn die Voraussetzungen dafür nur bei einem der Tatteile der fortgesetzten Handlung vorliegen; der Tatrichter muss jedoch zur Ermittlung des Umfangs der Schuld und der gerechten Strafe in jedem Einzelfall feststellen, inwieweit die Voraussetzungen des § 401b RAbgO bei dem Haupttäter und Gehilfen vorliegen.

Wegen der vorstehenden Rechtsfehler muss das Urteil aufgehoben werden. Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung auch die Anwendung des § 23 StGB zu prüfen haben.

2. Christine ████ ist ebenfalls wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggel zu sechs Monaten Gefängnis, Geldstrafe und Wertersatzstrafe verurteilt; ein ihr gehöriger Personenkraftwagen ist eingezogen worden.

Die Angeklagte stellte ihrem Sohn (Peter ███) für die Abholung von Schmuggelware ihren Kraftwagen zur Verfügung, gab ihm zu diesen Fahrten jeweils den Auftrag, vermittelte den Absatz der Ware und verkaufte sie teilweise.

Ihre Revision erhebt die Sach- und Verfahrensrüge. Die Verfahrensrüge ist die gleiche, wie sie der Angeklagte Peter ███ vorträgt. Sie ist aus den dort dargelegten Erwägungen unbegründet. Die Sachrüge hat Erfolg.

Das Landgericht hat die Tat der Angeklagten als Beihilfe zur Abgabenhinterziehung gewertet, weil die geschmuggelte Ware noch nicht zur Ruhe gekommen war. Dagegen bestehen keine Bedenken. Dass die Strafkammer ihr Verhalten nur als Beihilfe und nicht als Hinterziehung ansieht, beschwert die Angeklagte nicht. Sie hat im Übrigen selbst gewerbsmäßig gehandelt, weil sie einen hohen Fuhrlohn erhielt, aus den eigenen Verkäufen Gewinn erzielte und sich nach der Überzeugung der Strafkammer damit eine laufende Einnahmequelle verschaffen wollte.

Die Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel ist jedoch nach den Ausführungen zur Revision des Peter ███ fehlerhaft. Sie hat sich nach dem bisherigen Sachverhalt an der Ausführung des Schmuggels nicht beteiligt. Die Feststellungen reichen bisher für die Annahme einer bandenmäßigen Beihilfe oder Beihilfe zum Bandenschmuggel nicht aus. Die Verurteilung muss deshalb aufgehoben werden. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht auch über eine Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden haben.

3. Therese █████ ist wegen ihrer Beteiligung am Absatz der geschmuggelten Waren wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggel in Tateinheit mit Devisenvergehen zu vier Monaten Gefängnis, Geldstrafe und Wertersatz verurteilt; ein Fahrrad ist eingezogen.

Die Revision rügt Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen. Sie ist begründet.

Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht ist unzulässig, weil die Revision keine Beweismittel angibt, zu deren Benutzung die Hauptverhandlung drängte (BGHSt 2, 168). Die Rüge, das Gericht hätte zum Ausdruck bringen müssen, worauf es seine Feststellungen gründet, geht ebenfalls fehl, da das nach § 267 StPO nicht erforderlich ist. Im Übrigen erwähnt das Urteil das Geständnis der Angeklagten als Beweismittel.

Die von der Revision behaupteten Widersprüche liegen nicht vor:

Im Fall ██████ ist eindeutig festgestellt, dass Frau ███████ selbst den Absatz geschmuggelten Tees an ████████ gefördert hat. Unklar ist zwar, ob sie auch den Kaufpreis angenommen hat, doch ist dieser gegenüber der gesamten Straftat geringfügige Beitrag erkennbar auf die Strafzumessung ohne Einfluss geblieben. Im zweiten Fall (165 kg später beschlagnahmten Tees) findet das Landgericht eine Beihilfehandlung darin, dass die Angeklagte den eingelagerten Tee in mehreren Fahrten mit ihrem Fahrrad wegschaffte und eine Probe davon der Frau █████████ gab, die sich um den Absatz des Tees bemühen wollte. Aus dem Urteil ergibt sich entgegen dem Vorbringen der Revision klar (S. 29), dass Frau █████ bei dem Transport des Tees nach Düsseldorf nicht beteiligt war; das ist auch beim Strafmaß nicht berücksichtigt.

Die Annahme einer Beihilfe zur Abgabenhinterziehung auf Grund dieser Feststellungen ist nicht zu beanstanden. Im ersten Fall erhielt nur der Ehemann ██████████ ein Entgelt; im zweiten Fall heißt es zwar, „die Angeklagten ███████████ sollten an diesem Geschäft ebenfalls 1 DM je kg verdienen“. Beide Angeklagten haben aber zugestanden (S. 38, 49), dass sie von vornherein für ihre Beteiligung an den Geschäften einen Gewinn erstrebt hatten. Das trägt die Annahme, dass sie die Beihilfe „ihres Vorteils wegen“ begingen. Den Feststellungen ist dagegen nicht zu entnehmen, dass Frau █████ selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Das ist nach den obigen Ausführungen Voraussetzung für eine Bestrafung wegen gewerbsmäßiger Beihilfe zur Abgabenhinterziehung. Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass sich die Angeklagte selbst bei der Ausführung des Schmuggels bandenmäßig beteiligt oder vorsätzlich eine bandenmäßige Ausführungshandlung gefördert hat. Wegen dieser Fehler muss das Urteil aufgehoben werden.

Die Verurteilung wegen Devisenvergehens (Art. I, VII, VIII des Gesetzes Nr. 53) ist damit begründet, dass die Angeklagte ohne Genehmigung der Militärregierung deutsche Zahlungsmittel an die holländischen Beteiligten zur Verbringung ins Ausland ausgehändigt habe. Nach den Feststellungen hinterlegte ████████████ den Kaufpreis „bei den Angeklagten █████████████ bzw. dem Angeklagten Mathias van ██████████████, der das Geld sodann an den Holländer ███████████████ weiterleitete“. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung der Angeklagten ███████ nicht. Unerheblich ist es, dass die Empfänger des Geldes Holländer waren; denn das Devisengesetz stellt nicht auf die Staatsangehörigkeit ab, sondern behandelt als Devisenausländer die Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb des Gebiets der Bundesrepublik haben. Die Strafkammer gibt ferner nicht an, gegen welche Bestimmungen des Devisengesetzes die Angeklagte verstoßen hat. Es fehlen schließlich Feststellungen zum inneren Tatbestand, insbesondere ob die Angeklagte alle Tatbestandsmerkmale kannte oder nur fahrlässig handelte. Falls die Strafkammer wiederum Tateinheit zwischen einem Devisenvergehen und der Abgabenhinterziehung annimmt, muss sie nach § 73 StGB klarstellen, welcher Vorschrift sie die Strafe entnimmt. Sie hat ferner die Einziehung des Fahrrads unter Angabe des angewendeten Strafgesetzes zu begründen (§ 267 StPO). Die Strafkammer muss auch die Tatzeiten bei jedem Angeklagten festlegen.

4. Hans ██████ ist wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggel zu vier Monaten Gefängnis, Geldstrafe und Wertersatz verurteilt.

Seine Revision rügt ebenfalls die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen. Die Verfahrensrüge greift aus den bei der Angeklagten Therese █████ angegebenen Gründen nicht durch. Die Sachrüge ist dagegen begründet.

Der Angeklagte ██████ ist an den beiden Fällen beteiligt, in denen das Landgericht seine Ehefrau (Therese █████) verurteilt hat. Die Annahme einer Beihilfe zum Schmuggel ist auch bei ihm nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen war die geschmuggelte Ware noch nicht zur Ruhe gekommen. Der Angeklagte holte im ersten Fall mit einem Kraftwagen den für ████████████████ bestimmten Tee vom Angeklagten █████████████████. Im zweiten Fall nahm er an der Fahrt teil, bei der Peter ███ die 165 kg Tee nach Düsseldorf schaffte. Dadurch hat der Angeklagte geholfen, die auf der Ware ruhenden Abgaben zu hinterziehen. Dagegen ergeben die Urteilsgründe entgegen den Vorbringen der Revision, dass der Angeklagte wegen der Einlagerung im Schuppen von ██████████████████ nicht verurteilt ist.

Die Strafkammer sieht eine Beihilfetätigkeit auch in der Lagerung des Tees auf dem Speicher der Eheleute ███████████████████. Die Annahme (S. 38), der Tee habe solange bei den Angeklagten ███████████████████ gelagert, dass er mit dafür verantwortlich sei, würde für sich allein für eine Verurteilung nicht ausreichen; doch enthält das Urteil an anderer Stelle (S. 28) die eindeutige Feststellung, dass beide Angeklagten ███████████████████ den Tee einlagerten und dass sich beide hinterher um eine anderweitige Einlagerung bemühten. Die Annahme seiner Vorteilsbeihilfe ist ebenfalls nicht zu beanstanden, wie schon bei der Angeklagten Therese █████ ausgeführt ist.

Dagegen ist dem Urteil nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat und dass Beihilfe zum Bandenschmuggel vorliegt. Das nötigt zur Aufhebung des Urteils. In der neuen Verhandlung muss das Landgericht auch über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung entscheiden (§ 23 StGB).

Der Eröffnungsbeschluss (III 146) wirft dem Angeklagten auch ein selbständiges Devisenvergehen vor. Das Landgericht hat darüber nicht entschieden. Das muss es nachholen.

5. Der Angeklagte ████████████████████ ist wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggel im Rückfall in Tateinheit mit Devisenvergehen zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, Geld- und Wertersatzstrafe verurteilt. Er bezog zu einer nicht festgestellten Zeit über 500 kg geschmuggelten Kaffee, den er teilweise veräußerte, teilweise zu einem nicht festgestellten Zweck weiterleitete.

Die Revision, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist begründet. Zwar reichen die Feststellungen für die Verurteilung wegen Vorteilsbeihilfe zum Schmuggel aus, nicht aber für die Annahme eigenen gewerbsmäßigen Handelns, einer Beihilfe zur bandenmäßigen Begehung und für die Verurteilung wegen Devisenvergehens. Hinsichtlich des Devisenvergehens enthält das Urteil keinerlei Feststellungen. Die Voraussetzungen des Rückfalls hat das Landgericht nicht ausreichend festgestellt; es muss im Urteil auch angeben, ob der Angeklagte die Vorstrafe vor Begehung der neuen Tat verbüßt hat (§ 404 RAbgO).

6. Der █████████████████████ ██████████████████████ ist wegen gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei zu fünf Monaten Gefängnis, 1.000 DM Geldstrafe und 5.400 DM Wertersatz verurteilt. Er kaufte geschmuggelten Tee und verkaufte ihn mit Gewinn weiter.

I. Seine Revision rügt die Verletzung des sachlichen und des Verfahrensrechts, insbesondere die unzulängliche Begründung der Höhe der Geldstrafe. Sie ist unbegründet, denn die inneren und äußeren Merkmale einer gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei sind fehlerfrei festgestellt. Das Urteil enthält auch die für die Bemessung der Geldstrafe bestimmenden Umstände (§ 267 StPO). Der Angeklagte hat 270 kg Tee erworben und weiterveräußert. Er verdiente dabei etwa 675 DM. Er hatte damals ein Geschäft mit Baustoffen und daraus ein Einkommen von monatlich 300 bis 350 DM. Die Festsetzung einer Geldstrafe von 4.000 DM lässt dann keinen Rechtsfehler erkennen; denn bei der Bemessung der Geldstrafe sollen zwar die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters berücksichtigt werden; sie soll aber möglichst den aus der Tat gezogenen Gewinn übersteigen (§ 27 StGB). Die Sache muss nur zur Nachholung einer Entscheidung gemäß § 23 StGB zurückverwiesen werden.

II. Die Revision des Nebenklägers greift das Urteil an, weil der vom Angeklagten ██████████████████████ benutzte Volkswagen nicht eingezogen wurde. Sie rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Landgericht hat von einer Einziehung des Wagens abgesehen, weil er Eigentum der Ehefrau des Angeklagten ist, die von den Straftaten ihres Mannes nichts gewusst habe und trotz seiner früheren Schmuggelgeschäfte keinen Verdacht habe schöpfen müssen.

Die Strafkammer hat dabei möglicherweise die Grundsätze verkannt, die bei der Einziehung fremder, zum Schmuggel benutzter Fahrzeuge gelten. Die Revision kann nicht damit gehört werden, der Wagen habe nicht der Ehefrau, sondern dem Ehemann gehört, weil das Landgericht das Gegenteil nicht für widerlegt erachtet. Im Revisionsverfahren ist neues tatsächliches Vorbringen unzulässig (§ 337 StPO). Nach §§ 401, 414 RAbgO kann zwar auf Einziehung fremder Beförderungsmittel erkannt werden; sie ist nach der Rechtsprechung jedoch in der Regel nur auszusprechen, wenn dafür ein besonderer Grund vorliegt, insbesondere wenn dem Eigentümer der Vorwurf auch nur leichter Fahrlässigkeit zu machen ist (BGHSt 1, 351). Die Strafkammer meint zwar, Frau ███████████████████████ habe keinen Verdacht schöpfen müssen, dass ihr Mann den Kraftwagen für Schmuggelgeschäfte benutzte, verkennt dabei jedoch den Umfang ihrer Sorgfaltspflicht. Der Angeklagte wurde im Juli 1952 wegen Kaffeeschmuggels verurteilt und beging die hier abgeurteilten Taten im November 1952. Seine Ehefrau hatte mit ihm über die Benutzung des Fahrzeugs gesprochen; er hatte ihr „hoch und heilig versprochen“, den Wagen lediglich zur Ausübung seines Berufes zu benutzen. Beide lebten damals getrennt. Da der Angeklagte kurz vorher wegen Schmuggels bestraft worden war, durfte sich seine Frau mit bloßen Versprechungen ihres Mannes nicht begnügen, sondern musste weitere Maßnahmen gegen eine missbräuchliche Benutzung des Wagens treffen und sich über die Art der Benutzung wiederholt unterrichten (BGHSt 2, 328). Das Urteil lässt nicht erkennen, inwieweit Frau ███████████████████████ diese ihr als Eigentümerin obliegende Aufsichts- und Überwachungspflicht beachtet hat. Die Missachtung dieser Pflicht kann eine leichte Fahrlässigkeit enthalten. Diese unzulängliche Erörterung ist rechtlich fehlerhaft und nötigt zur Aufhebung des Urteils.

7. Der Angeklagte ████████████████████████ ist wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggels in Tateinheit mit Devisenvergehen verurteilt. Das Hauptzollamt als Nebenkläger greift das Urteil an, weil das Landgericht den zur Tat benutzten Kraftwagen (Mercedes) nicht eingezogen hat. Die Strafkammer hat hiervon abgesehen, da der Wagen Eigentum einer holländischen Gesellschaft ist, die von den Straftaten weder wusste noch wissen konnte.

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist ebenfalls begründet.

Der Angeklagte hat den Kraftwagen von der holländischen Firma durch Kaufvertrag nach niederländischem Recht gegen Ratenzahlungen erworben. Der Wagen wird erst nach Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen sein Eigentum. Das Landgericht hat übersehen, dass trotz dieses Vorbehaltseigentums eine Einziehung möglich ist, wenn sich der Staat verpflichtet, die Forderung des Eigentümers gegen den Angeklagten zu befriedigen (BGHSt 2, 311) oder wenn der Eigentümer andere ausreichende Sicherungen hat (BGHSt 4, 344). Derartige Sicherungen hat die holländische Firma hier nicht, denn die Wechsel des Angeklagten – auf die die Revision hinweist – sind wertlos und keine ausreichende anderweitige Sicherung. Die Zollbehörde als Nebenkläger hat sich jedoch in der Hauptverhandlung zur Zahlung des Restkaufpreises von 3.305 DM aus dem Erlös des Wagens bereit erklärt (Band IV Bl. 13). Das Urteil erörtert diese Erklärung nicht. Das Landgericht hat also die Möglichkeit einer Einziehung gegen Ersatzleistung an den Eigentümer übersehen; dies nötigt insoweit zur Aufhebung des Urteils. Dabei hat die Strafkammer folgendes zu beachten: Wie der Senat bereits in der Entscheidung vom 25. April 1952 (BGHSt 2, 311) ausgeführt hat, ist eine Einziehung gegen Ersatzleistung nur möglich, wenn sich der Staat verpflichtet, die Forderung des Eigentümers gegen den Täter voll zu befriedigen. Es genügt nicht, dass er ihn nur am etwaigen Erlös aus der Verwertung beteiligen will; er muss vielmehr alle Verpflichtungen übernehmen, von deren Erfüllung der Eigentumsübergang abhängig ist, und sich hierzu eindeutig erklären. Hier verlangt die holländische Bank insbesondere Zahlung von Verzugszinsen, sonstiger Verzugsschäden und einer Vertragsstrafe. Gibt der Staat die Erklärung ab, dass er den Eigentümer voll befriedigen will, muss er auch diese Forderungen erfüllen, wenn sie sich aus dem Vertrag ergeben; denn der unschuldige Eigentümer darf bei einer derartigen Einziehung gegen Ersatzleistung keinen Schaden erleiden, sondern soll volle Befriedigung erhalten; nur dann stehen seine Rechte der Einziehung nicht mehr entgegen. Es soll zwar verhindert werden, dass Schmuggler eine Einziehung ihrer Beförderungsmittel dadurch verhindern, dass sie einen Restbetrag auf den Kaufpreis eines unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Wagens nicht bezahlen, indem der an der Tat nicht beteiligte Vorbehaltseigentümer abgefunden wird. Bei dieser Abfindung ist aber zu berücksichtigen, dass es bei der Veräußerung des Wagens unter Eigentumsvorbehalt im Belieben der Parteien stand, den Eigentumsübergang von verschiedenen Bedingungen abhängig zu machen. Sie können beispielsweise den Eigentumsvorbehalt nur bis zur Zahlung des Restkaufgeldes vereinbaren (einfacher Eigentumsvorbehalt), ihn auch zur Sicherung anderer Forderungen erweitern (erweiterter Eigentumsvorbehalt), sogar bis zur Befriedigung der Forderungen anderer Gläubiger, insbesondere desselben Konzerns (Konzernvorbehalt). Im vorliegenden Fall besteht nach dem Vorbringen der Revision zwischen dem Veräußerer und dem Angeklagten die Vereinbarung, dass das Eigentum erst dann auf den Angeklagten übergeht, wenn er alle aus dem Kaufvertrag sich ergebenden Verpflichtungen erfüllt hat, insbesondere etwaige Schadensersatzansprüche wegen Verzugs und eine Vertragsstrafe. Eine solche Vereinbarung war zulässig und ist vom Staat zu beachten, wenn er sich zur Befriedigung des Eigentümers bereit erklärt. Der Strafrichter muss eine eindeutige Erklärung des Nebenklägers herbeiführen, braucht aber die einzelnen Beträge nicht festzulegen und keine Feststellungen darüber zu treffen, von welchen Bedingungen die Beteiligten den Eigentumsübergang abhängig gemacht haben. Es ist Sache des Staates, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, da es in seinem Belieben steht, ob er die Einziehung gegen Befriedigung des Vorbehaltseigentümers wünscht.

8. Die Erstreckung der Urteilsaufhebung auf weitere Angeklagte

Das Urteil wird wegen Verletzung sachlichen Rechts, insbesondere wegen der Verkennung des Begriffs eines Bandenschmuggels aufgehoben. Das Landgericht hat wegen Bandenschmuggels oder Beihilfe dazu noch weitere Angeklagte verurteilt, so dass das Urteil auch hinsichtlich dieser Angeklagten aufzuheben ist, soweit sich der Rechtsfehler bei ihnen auswirkt (§ 357 StPO). Die Nachprüfung ergibt insoweit folgendes:

Haupttäter waren █████████████████████████ Wet) und ██████████████████████████, die das Landgericht wegen Bandenschmuggels verurteilt hat. Bei ███████████████████████████ ist bandenmäßige Begehung festgestellt (Bl. 20 zu 5 a), nicht aber bei den beiden anderen Haupttätern. ████████████████████████████ handelte mindestens in den Fällen 1c und (Bl. 17) nicht mit zwei weiteren Tätern bei der Ausführung des Schmuggels zusammen. █████████████████████████████ war nach den bisherigen Feststellungen mindestens in den Fällen 4b und (Bl. 19) nicht bandenmäßig tätig. Auch die Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel ist bei weiteren Angeklagten fehlerhaft. Zwar ist bei einigen Taten eine bandenmäßige Begehung festgestellt; doch führt es zur Aufhebung, weil andere Teilakte der fortgesetzten Beihilfe entweder nicht bandenmäßig begangen oder keine Beihilfe zum Bandenschmuggel sind. Die Aufhebung muss sich deshalb auf folgende Gehilfen erstrecken: van ██████████████████████████████ de J███████████████████████████████, Frau ████████████████████████████████ T█████████████████████████████████, Frau T██████████████████████████████████, Sch███████████████████████████████████, Frau Sch████████████████████████████████████, van █████████████████████████████████████, Frau van T██████████████████████████████████████.

Bei Frau ███████████████████████████████████████ (Bl. 24/25) und Arnold ████████████████████████████████████████ (Bl. 25), die nur wegen eines Falles einer Beihilfe zum Bandenschmuggel verurteilt sind, entfällt eine Aufhebung, da hier die Feststellungen die Verurteilung tragen.

9. Die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954

Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 zu prüfen haben. Das gilt insbesondere bei den Angeklagten de J█████████████████████████████████████████, van ██████████████████████████████████████████, Frau van T███████████████████████████████████████████, deren Strafen unter der Grenze des Straffreiheitsgesetzes liegen. Für andere Angeklagte kann eine Einstellung in Frage kommen, falls die Strafkammer infolge der anderen rechtlichen Beurteilung geringere Strafen festsetzt. Das Landgericht hat bei der Anwendung des § 4 StFG 1954 insbesondere die Entscheidung BGHSt 7, 198 zu beachten. Soweit die Straftaten nach dem 31.12.1952 begangen sind, ist trotzdem eine Einstellung möglich, wenn die Abgabenforderungen bis zum 31.12.1952 entstanden waren.

Der Senat sieht auch bei den Angeklagten de ████████████████████████████████████████████, van █████████████████████████████████████████████ und Frau van T██████████████████████████████████████████████ insoweit von einer eigenen Entscheidung ab, weil es der Klärung bedarf, ob sie etwa in der Zwischenzeit noch verurteilt sind. Dann müssten möglicherweise nach § 11 StFG Gesamtstrafen gebildet werden, die die Straffreiheitsgrenze übersteigen könnten.