BGH: Vereidigung teilnahmeverdächtiger Zeugen (§ 60 Nr. 3 StPO) und Mittäterschaft beim Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Assistenten Heinrich ███████ aus █████, dort geboren █████████ 1915, 2. den kaufmännischen Angestellten Max ████████ aus █████, geboren am ██████ 1888 in ███,

wegen schwerer Bestechlichkeit u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, ████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███

Auf die Revisionen des Angeklagten ██████████ und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 4. Juni 1952, auch soweit es den Angeklagten ███████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten dieser Rechtsmittel – an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten ████████ wird verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███████ war Bausachbearbeiter bei der Wohnungsabteilung ██ ████████████████ in █████. Er hatte die Aufgabe, Neubauwohnungen zu erfassen und ihre Verteilung an die Wohnungssuchenden aktenmäßig vorzubereiten.

Der Angeklagte ████████ war früher Außenbeamter beim Wohnungsamt in █████. Zur Tatzeit war er arbeitslos. Die Angeklagten sind Duzfreunde.

Ende 1950 oder Anfang 1951 fragte der Zeuge ████, Geschäftsführer im Lokal Sahling, den Angeklagten ████████, ob er ihm eine Wohnung besorgen könne. Dieser stellte das unter Berufung auf seine guten Beziehungen zum Wohnungsamt in Aussicht und verlangte 300 DM, wovon 50 DM sofort anzuzahlen waren. Einige Zeit später wies ████████ auf eine bestimmte Wohnung hin und empfahl ihm, eine Bewerbung beim Wohnungsamt ███ einzureichen. Er sagte, er habe einen guten Freund beim Wohnungsamt, der die Sache so bearbeiten werde, dass ████ mit der Wohnung auf alle Fälle rechnen könne; der Beamte müsse allerdings Geld bekommen. Am 19. Februar 1951 reichte ████ die Bewerbung ein.

In der Folgezeit brachte ████████ wiederholt den ███ bis dahin unbekannten Angeklagten ███████ in das Lokal Sahling. Bei diesen Gelegenheiten wurde auch über die in Aussicht genommene Wohnung gesprochen. Als ████ entschloss, lieber eine andere Wohnung in demselben Hause zu nehmen, rief er ████████ beim Wohnungsamt an und bat ihn, die Bewerbung entsprechend zu ändern. ████ erhielt diese Wohnung nicht, weil eine Umsiedlungsaktion für Flüchtlinge einsetzte. ████████ tröstete ████. Er erklärte ihm, er werde ihm schon noch eine Wohnung verschaffen, auch wenn keiner sonst eine Wohnung erhalte. Im Zusammenhang damit sprach er immer von seinem Freund ███████, für den im Erfolgsfalle eine Sommerreise herausspringen müsse. Er verlangte weitere Zahlungen, bat jedoch, das Geld nur in Gegenwart von ███████ zu geben. An einem Sonnabend im Frühjahr 1951 zahlte ████ dann im Lokal Sahling in Gegenwart von ███████ an ████████ 20 oder 30 DM. Die Zechen, die ███████ und ████████ bei ihren wiederholten Besuchen im Lokal Sahling machten, ließ ████ sich nicht bezahlen.

Mitte März 1951 ließ ████████ sich durch einen Kollegen von ███████ drei Flaschen Steinhäger im Werte von insgesamt 18 DM ohne Bezahlung holen. Anfang Juni 1951 ließ er sich von ████ eine weitere Flasche Steinhäger ohne Bezahlung geben. ████ hat an ████████ insgesamt 100 DM in bar gezahlt. Ob ███████ hiervon etwas erhalten hat, ist nicht aufgeklärt. Die Kosten der von ███████ und ████████ gemachten gemeinschaftlichen Zechen einschließlich der Kosten für die von ████████ drei Flaschen Steinhäger betragen ebenfalls 100 DM. ████ hat keine Wohnung erhalten.

Um dieselbe Zeit bat die Zeugin Frau ██████ den Angeklagten ████████, sie bei der Beschaffung einer Wohnung zu unterstützen. ████████ verlangte von Frau ██████ 250 DM. Er bemerkte hierbei, dass sein Freund Hein beim Wohnungsamt – Hein ist der Vorname des Angeklagten ███████ – einen Teilbetrag erhalte. Frau ██████ zahlte 50 DM. Einige Zeit später erklärte ████████ der Frau ██████, er müsse wegen ihrer Wohnung nochmals mit Hein Rücksprache nehmen; je mehr sie zahle, desto mehr Chancen habe sie; die Hälfte des Geldes bekomme sein Freund Hein. Frau ██████ zahlte daraufhin weitere 20 DM. Anfang März 1951 brachte ████████ im Lokal Sahling Frau ██████ mit ███████ zusammen. Er stellte hierbei Frau ██████ ███████ mit den Worten vor: „Diese junge Frau möchte durch Dich gern eine Wohnung haben“, worauf ███████ erwiderte, das werde sich wohl machen lassen. Man einigte sich auf eine bestimmte Wohnung. Als Frau ██████ die Toilette aufsuchte, bedeutete ████████ Frau ██████, sie solle nun einen größeren Betrag zahlen, von dem die Hälfte für ███████ sei. Frau ██████ händigte ihm zwei 50-DM-Scheine aus. Als ███████ zurückkehrte, gab ████████ ███████ beide Scheine oder einen davon. Dem Verlobten der Frau ██████, dem Zeugen ███, der nunmehr erschien, erklärte ███████ auf die Frage, ob man mit der Wohnung rechnen könne, dass das wohl klargehen würde. Frau ██████ hat keine Wohnung erhalten.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen schwerer Bestechlichkeit in zwei Fällen zu 5 Monaten Gefängnis, den Angeklagten ████████ wegen Betruges in zwei Fällen zu 4 Monaten Gefängnis verurteilt.

I. Revision des Angeklagten ███████

Die Revision ist unbegründet.

a) Die Rüge der Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO greift nicht durch. Die Nichtbeachtung der Bestimmung beschwert den Angeklagten nicht. Sie kann daher die Revision nicht rechtfertigen (vgl. BGHSt 1, 39).

b) Die Revision rügt weiterhin, dass das Landgericht die Aussagen der Zeugen ████ und Frau ██████ der Urteilsfindung nicht hätte zugrunde legen dürfen, weil die Zeugen sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht haben könnten. Die Rüge greift ebenfalls nicht durch. Sie kann nicht als Rüge der Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO aufgefasst werden. Hierzu hätte es gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO der Behauptung bedurft, dass die Zeugen trotz Teilnahmeverdachts vereidigt worden sind. Die Revisionsbegründung enthält eine entsprechende Angabe nicht. Die in der Revisionsbegründung behauptete Tatsache, dass das Gericht die Aussagen teilnahmeverdächtiger Zeugen bei der Urteilsfindung verwertet hat, bedeutet für sich allein keine Gesetzesverletzung.

c) Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet.

II. Revision des Angeklagten ████████

Die Revision ist begründet.

a) Die Rüge der Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO greift allerdings aus den bereits oben unter I a dargelegten Gründen nicht durch.

b) Zu Recht rügt die Revision dagegen, dass § 60 Nr. 3 StPO verletzt worden sei. Die Zeugen Eheleute ████ und Frau ██████ waren bei der Sachlage, wie sie aus dem Urteil hervorgeht, ohne weiteres der Teilnahme an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat verdächtig. Sie sind zwar keine Teilnehmer an den Betrugstaten des Angeklagten ████████. Insoweit sind sie Verletzte. Die Zeugen waren aber der Teilnahme an den Bestechungen (§ 333 StGB) verdächtig, die ████████ in den Fällen ████ und ██████ die Anklageschrift zur Last gelegt sind. Dass das Landgericht den Tatbestand der Bestechung insoweit nicht festgestellt hat, steht nicht entgegen. Der Teilnahmeverdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO ist hierdurch nicht beseitigt. Eine Trennung der Aussagen in Teile, die nur die Betrugsfälle betreffen, und solche, die sich nur auf die Bestechungsfälle beziehen, ist nicht möglich. Die vier Zeugen durften daher nicht vereidigt werden.

Das Urteil beruht auf der Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO. Die im Urteil enthaltene Bemerkung, dass das Gericht den Aussagen der Eheleute ████ und der Frau ██████ auch geglaubt hätte, wenn sie nicht beeidigt worden wären, schließt dies nicht aus. Ergibt sich, dass ein Zeuge hätte unvereidigt bleiben müssen, so hat der Vorsitzende dies den Beteiligten in der Hauptverhandlung kundzutun, damit sie weitere Beweisanträge stellen können (BGH Urteil vom 23.4.1953 – 4 StR 635/52 in NJW 1953, 915). Außerdem setzt die Verwertung der Aussage eines entgegen § 60 Nr. 3 StPO vereidigten Zeugen voraus, dass das Gericht sich bei der Würdigung der Aussage der Tatsache, dass es sich um die Aussage eines vom Gesetz als vermindert glaubwürdig angesehenen Zeugen handelt, sowie der konkreten Umstände bewusst ist, aus denen sich der Teilnahmeverdacht ergibt. Dass das Gericht dieses Bewusstsein gehabt hat, muss aus dem Urteil ersichtlich sein. Beide Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

c) Da die Rüge der Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO durchgreift, bedurfte die Sachrüge keiner Erörterung.

III. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Rechts durch Nichtanwendung der §§ 263, 47 StGB. Sie ist begründet.

Nach den Feststellungen des Urteils muss davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte ███████ auf die Vergebung der Wohnungen keinen maßgeblichen Einfluss hatte, dass er aber doch nicht ganz ohne Einfluss war. Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt ferner, dass das Landgericht der Überzeugung gewesen ist, eine Feststellung des Inhalts, dass es ███████ dem Willen gefehlt hätte, seinen wenn auch nur geringen Einfluss geltend zu machen, könne nicht getroffen werden. Dem entspricht, dass es lediglich den Angeklagten ████████ wegen Betruges in den Fällen ████ und Frau ██████ verurteilt und dass es diese Verurteilung damit begründet hat, ████████ habe ████ und Frau ██████ die Beschaffung der Wohnungen als ziemlich sicher hingestellt, obwohl eine solche Sicherheit nicht bestand, während es bei ███████ einen Betrug verneint hat, und zwar im Falle ████, in dem ████████ gegenüber dem Wohnungssuchenden keine ausdrücklichen Erklärungen abgegeben hat, ohne jede Begründung, im Falle ██████ mit der Begründung, dass ████████ Frau ██████ gegenüber seinen Einfluss habe zweifelhaft erscheinen lassen.

Dies schließt jedoch eine Verurteilung beider Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges in den Fällen ████ und ██████ nicht aus. Nach den Feststellungen des Urteils hat ████████ in ████ und Frau ██████ Irrtum erregt, sie würden mit ziemlicher Sicherheit eine Wohnung erhalten. Dass er hierbei allein gehandelt hat, steht der Annahme einer Mittäterschaft des Angeklagten ███████ nicht entgegen. Auch derjenige verwirklicht den Tatbestand des Betruges, der durch schlüssiges Verhalten den bereits durch einen anderen erregten Irrtum unterhält und den Irrenden dadurch zu einer ihm nachteiligen Vermögensverfügung veranlasst. Das hat ███████ getan, indem er zusammen mit ████████ ████ wiederholt im Lokal Sahling aufsuchte, dabei durch schlüssiges Verhalten den zuvor von ████████ erregten Irrtum des ████ unterhielt und dadurch mitbewirkte, dass ████ beide unentgeltlich bewirtete und ████████ an einem Sonnabend im Frühjahr 1951 20 oder 30 DM gab, und indem er mit ████████ Anfang März 1951 im Lokal Sahling mit Frau ██████ zusammentraf, dabei durch schlüssiges Verhalten den zuvor in ihr von ████████ erregten Irrtum unterhielt und auf diese Weise mitbewirkte, dass Frau ██████ zwei 50-DM-Scheine aushändigte. Dass ███████ im letzterwähnten Falle Frau ██████ erklärte, die Beschaffung einer Wohnung werde sich wohl machen lassen, steht nicht entgegen. Der durch die unwahren Erklärungen des Angeklagten ████████ in Frau ██████ hervorgerufene Irrtum ist offensichtlich hierdurch nicht beseitigt worden. Die Angeklagten haben sich in beiden Fällen eines gemeinschaftlichen Betruges schuldig gemacht, falls ███████ im Zeitpunkte der gemeinschaftlichen Besuche bei ████ und des gemeinschaftlichen Zusammentreffens mit Frau ██████ um die zuvor von ████████ verübten Täuschungen wusste. Außerdem kann ███████ im Falle ████ des Betruges dadurch schuldig gemacht haben, dass er in Kenntnis der zuvor von ████████ verübten Täuschung ████ zur unentgeltlichen Hergabe von insgesamt drei Flaschen Steinhäger veranlasste.

Das Landgericht wird den Sachverhalt unter Beachtung dieser rechtlichen Gesichtspunkte erneut zu prüfen haben.