Revision verworfen; Schuldspruch teilweise in Beihilfe zur Einfuhr geändert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann ███ █ ████ ██ ██ (wegen) geboren am ██, zur Zeit ██ ██████████████████

2. den Kaufmann █████ geboren am ██, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juni 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sarstedt,

die Richter am Bundesgerichtshof Siemer, Schmitt, Herrmann, Fleischmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten █████,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten █████ gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. November 1972 werden verworfen.

Der Schuldspruch gegen den Angeklagten █████ wird dahin geändert, dass dieser wegen Beihilfe zur Einfuhr von Haschisch verurteilt ist (§§ 9, 11 Abs. 1 Nr. 6a BtMG, 49 StGB).

Der Angeklagte █████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die durch sie entstandenen ███████████ Auslagen der Angeklagten █████ und ████ fallen der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt.

Hiergegen haben der Angeklagte █████ und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, letztere zu Ungunsten der beiden Angeklagten. Die Rechtsmittel haben keinen

I.

Die Revision des Angeklagten █████

1. Verfahrensbeschwerden

a) Die Aufklärungsrüge kann nicht auf (angebliche) Widersprüche zwischen Protokoll und Urteilsgründen gestützt werden (BGH NJW 1966, 63); grundsätzlich auch nicht darauf, dass der Tatrichter es unterlassen habe, einzelne Fragen an den Angeklagten zu stellen. Die Revision teilt nicht einmal mit, welche Fragen nach ihrer Auffassung an den Angeklagten gerichtet werden sollten.

b) Das Landgericht hat den Antrag des Verteidigers, den Angeklagten zusätzlich durch die Universitätsklinik untersuchen zu lassen, ohne Rechtsfehler abgelehnt. Die Urteilsgründe und die Sitzungsniederschrift erweisen, dass der Sachverständige Dr. Jessel in der Hauptverhandlung ein eingehendes Gutachten über den Geisteszustand des Angeklagten erstattet hat. Ob hierfür die Untersuchung des Angeklagten in einer Krankenanstalt oder mit bestimmten Mitteln erforderlich war, muss grundsätzlich dem fachlichen Ermessen des Gutachters überlassen bleiben.

Dass er bestimmte Untersuchungsmethoden bewusst nicht angewendet hat, stellt seine Sachkunde nicht in Frage. Was der Beschwerdeführer als „ungutreffende Voraussetzungen“ des Gutachtens bezeichnet, sind in Wirklichkeit dessen Ergebnisse, die er für unzutreffend hält.

2. Sachrüge

a) Das Landgericht hat den Angeklagten █████ zu Recht wegen vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt. Der Angeklagte hatte Gepäckstücke, deren Inhalt als „persönliche Effekten“ deklariert war, aus dem Ausland nach Hamburg einfliegen lassen. Damit war die Einfuhr vollendet. Dass der Angeklagte die Gepäckstücke auf dem Flughafen nicht in Empfang nahm, sie vielmehr unter Zollverschluss zur vorübergehenden Aufbewahrung in den Hamburger Freihafen schaffen ließ, ändert an diesem Ergebnis nichts.

b) Was die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten █████ als Täter einwendet, findet in den allein maßgeblichen Urteilsgründen keine Stütze. Es mag sein, dass der Angeklagte das Rauschgift für einen anderen Händler nach Deutschland geschafft hat. Er selbst hatte jedoch das Haschisch im Ausland abgeschickt, es vom Flugplatz in den Freihafen leiten lassen und wollte es dort abholen. Für die „erfolgreiche Transaktion“ sollte er 40.000 DM bekommen. Bei so selbständiger Tätigkeit und einem Entgelt, das nicht einer Entlohnung, sondern einer Beteiligung entsprach, hat das Landgericht den Angeklagten mit Recht als Täter angesehen.

Die Strafzumessung ist rechtlich bedenkenfrei. Das gilt auch für die Annahme eines besonders schweren Falles nach § 17 Abs. 4 Nr. 6a BtMG.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Sachrüge erhoben wird, bleibt im Ergebnis erfolglos.

1. Allerdings enthält das Urteil einen sachlichrechtlichen Mangel, auf den die Revision nicht hinweist:

a) Der Angeklagte ██████ durfte nicht wegen Beihilfe „an dem (untauglichen) Versuch des Angeklagten █████, das Haschisch zu besitzen“, verurteilt werden. Das ging schon deshalb nicht an, weil das versuchte Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 6b BtMG nicht strafbar ist (§ 11 Abs. 2). Dieses Vergehen wird auch im besonders schweren Fall des § 11 Abs. 4 Nr. 5 nicht zum „qualifizierten Tatbestand“ und damit zum „Verbrechen im Sinne des § 1 StGB“.

Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang den Absatz 4 des § 1 StGB übersehen.

b) Dagegen ergeben die lückenlosen ██████████████ einwandfrei, dass der Angeklagte █████ dem Mitangeklagten ████ bei der Einfuhr des Haschisch geholfen hat. Das Landgericht nimmt zwar an, ██ habe ████ „nach“ der Einfuhr unterstützt. Das trifft jedoch bei den besonderen Umständen des Falles nicht zu. Die Einfuhr war zwar vollendet, als die Gepäckstücke mit dem Rauschgift auf den Hamburger Flughafen unter falscher Deklarierung eintrafen. Sie war aber noch nicht beendet. ████ hatte nämlich das Gepäck weder in Empfang genommen noch dessen Inhalt geprüft, hatte es vielmehr unmittelbar vom Flugplatz unter Zollverschluss in den Hamburger Freihafen geleitet, um es dort vorübergehend aufzubewahren und anschließend heimlich fortzuschaffen. Er „bedrängte“ den Angeklagten ██████████████████, ihm bei der Weiterbeförderung behilflich zu sein. Die Ware hatte daher ersichtlich ihren Bestimmungsort noch nicht erreicht, war mithin nicht „zur Ruhe gekommen“. Die verbotene Einfuhr war demnach noch nicht beendet.

c) An ihr hat der Angeklagte ███████ teilgenommen, indem er mit ████ die Gepäckstücke aus dem Lager im Freihafen herausholte. Diese Unterstützung ist nicht als Beitrag zur versuchten, sondern zur vollendeten Tat zu werten.

Zwar hatte der Zoll bereits auf dem Flugplatz das Haschisch durch Ziegelsteine ersetzt. Der Angeklagte █████ ging jedoch davon aus, dass die Gepäckstücke nach wie vor Haschisch enthielten. Der Angeklagte ███████████████ handelte jedenfalls damit und war „auf alle Fälle entschlossen“, sie mit ████ ███ dem Lagerraum zu holen (UA S. 11). In einem solchen Falle ist der untaugliche Versuch der Vollendung gleichzusetzen (§ 12 BtMG).

d) Mit zutreffender Begründung hat es das Landgericht abgelehnt, den Angeklagten █████████ als Täter zu bestrafen. Was die Revision der Staatsanwaltschaft hiergegen vorbringt, ist abwegig. Nach den Feststellungen hat ███████ gerade nicht selbständig gehandelt und den Geschehensablauf nicht mitbeherrscht. Er hat sich vielmehr von ████ nur nach langem Widerstreben und ohne eigenes Interesse einspannen lassen, Gepäckstücke zu verlagern, die ████, wie die Staatsanwaltschaft selbst hervorhebt, „auch ohne sein Zutun erhalten hätte“.

e) Da die Feststellungen erschöpfend sind, konnte der Senat von sich aus in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch ändern. § 265 Abs. 1 StPO steht dem ausnahmsweise nicht entgegen. Der Angeklagte ████████ hätte sich gegen den Vorwurf der Beihilfe zur Einfuhr von Rauschgift hier nicht anders und wirksamer verteidigen können, als er es gegen die Anklage wegen Erwerbs und Besitzes von Haschisch getan hat.

f) Trotz der Änderung des Schuldspruchs konnte der Strafausspruch gegen den Angeklagten ███████ bestehen bleiben. Das Landgericht hat es nämlich ausdrücklich „abgelehnt, von der Strafmilderungsmöglichkeit des § 49 StGB Gebrauch zu machen“, mithin den Strafrahmen der vollendeten Tat zugrunde gelegt, der für die Nummer 5 und 6a des § 11 Abs. 4 BtMG derselbe ist.

g) Die Vollstreckung der gegen den Angeklagten ███████████████ verhängten Strafe hat das Landgericht nach § 23 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat den Ausnahmecharakter dieser Vorschrift nicht verkannt und einwandfrei ██████████ dargelegt, worin sie die Konfliktlage des Angeklagten ██ ███████ sieht. Was die Revision der Staatsanwaltschaft hiergegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.

2. Zu Unrecht meint die Staatsanwaltschaft, der Angeklagte ██ █████ hätte wegen Abgebens, beide Angeklagten hätten überdies verurteilt werden müssen, weil sie das Haschisch in Verkehr gebracht hätten. Dafür geben die Feststellungen nichts her. Die Angeklagten haben lediglich Gepäckstücke, in denen sie Haschisch vermuteten, aus einem Lager abgeholt, um sie in ein anderes zu schaffen. Das war eine bloße Weiterbeförderung der noch nicht zur Ruhe gekommenen Gepäckstücke, mithin ein Teil der nicht beendeten Einfuhr. Der Gewahrsam an dem vermeintlichen Rauschgift oder die Verfügungsgewalt darüber wurde durch diese Handlung nicht beeinflusst.

3. Die Strafkammer hatte auch keinen Anlass, sich ausdrücklich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Angeklagte ███ gewerbsmäßig gehandelt habe. Auch die Staatsanwaltschaft führt keine Umstände an, die zu einer solchen Prüfung in den Urteilsgründen gezwungen hätten. Der allgemeine Hinweis auf die „geradezu geschäftsmäßige Beschaffung, Einfuhr und Weitergabe“ enthält lediglich eine unklare Wertung, die überdies durch die Feststellungen nicht gerechtfertigt wird.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des