Verschleppung nach § 2 Abs. 1 FrSchG: Anforderungen an die konkrete Gefährdung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Mechaniker Alfred ███ aus ████, dort geboren am ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schwerer Freiheitsberaubung und Verschleppung hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juli 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

█████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 4. Dezember 1959

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Verschleppung (Verbrechen nach § 2 Abs. 1 des Berliner Gesetzes zum Schutze der persönlichen Freiheit) in Tateinheit mit schwerer Freiheitsberaubung verurteilt wird,

im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.

Zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafe wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu befinden haben wird.

Von Rechts wegen

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten worden ist, ist begründet. Die Strafkammer hat die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 des Berliner Gesetzes zum Schutze der persönlichen Freiheit (FrSchG) aus Rechtsirrtum verneint.

1. Die Feststellungen des Urteils ergeben zunächst einwandfrei, dass der Angeklagte als Mittäter den ███████ mit List in ein Gebiet außerhalb des Bereiches der in Berlin geltenden Gerichtsverfassung verbracht hat. Das nimmt auch die Strafkammer zutreffend an.

Sie meint aber, es fehle an dem weiteren Tatbestandsmerkmal des § 2 Abs. 1 FrSchG, dass der Verschleppte dadurch der Gefahr ausgesetzt wurde, verfolgt zu werden und hierbei im Widerspruch zu rechtsstaatlichen Grundsätzen durch Gewalt- oder Willkürmaßnahmen der Freiheit beraubt zu werden. Das Landgericht verweist auf die zum Tatbestand der politischen Denunziation ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes 5 StR 69/58 vom 11. April 1958, nach der § 1 Abs. 1 FrSchG kein bloß abstraktes, sondern ein konkretes Gefährdungsdelikt betrifft und es deshalb der Feststellung bedarf, dass gerade die bestimmte Anzeige gegen die bestimmte Person bei Lage der Sache eine solche Verfolgungsgefahr begründete. Diese Rechtsausführungen, so folgert die Strafkammer, müssten auch für den Tatbestand der Verschleppung gelten, weil er insoweit in Wortlaut und Sinn dem § 1 Abs. 1 FrSchG entspreche. Danach sei jedoch in vorliegender Sache die Annahme einer solchen Gefahr nicht möglich. Denn da der Sachverhalt, auf Grund dessen ███████ in der SBZ verurteilt worden ist, nicht bekannt sei, lasse sich nicht nachweisen, dass er „wegen der besonderen Umstände des Falles konkret gefährdet war, im Widerspruch zu rechtsstaatlichen Grundsätzen der Freiheit beraubt zu werden“.

Diese Erwägungen des Landgerichts sind von Rechtsirrtum beeinflusst.

Es ist zwar richtig, dass auch der Tatbestand des § 2 Abs. 1 FrSchG kein bloß abstraktes, sondern ein auf konkreter Einzelgefährdung aufbauendes Delikt enthält (Schönke/Schröder, StGB 9. Aufl. § 234a I; LK 8. Aufl. § 234a 1; Maurach NJW 1952, 163). Das Landgericht legt aber den Rechtsbegriff der konkreten „Gefahr“ zu eng aus.

Dazu kommt es nicht darauf an, welcher Sachverhalt der Verurteilung des Verschleppten zugrunde gelegt wurde und ob danach diese Verurteilung oder ihre Vollstreckung eine im Widerspruch zu rechtsstaatlichen Grundsätzen verhängte Willkürmaßnahme war. Zur Annahme der im Gesetz bezeichneten Gefahr ist nicht erforderlich, dass der Betroffene in der SBZ seine Freiheit wirklich durch eine mit rechtsstaatswidrigen Gewalt- oder Willkürmaßnahmen verbundene Verfolgung verloren hat (BGH NJW 1954, 1255). Denn wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsrechtfertigung zutreffend hervorhebt, stellt § 2 Abs. 1 FrSchG es deswegen auf die bloße Gefahr einer durch rechtsstaatswidrige Maßnahmen verwirklichten Freiheitsentziehung ab, weil das Gesetz gerade auch die Vielzahl der Verschleppungsfälle erfassen will, in denen sich das Schicksal der Opfer nicht feststellen lässt (vgl. die Denkschrift des BMJ über das Gesetz zum Schutze der persönlichen Freiheit BAnz. Nr. 122 vom 28. Juni 1951). Dementsprechend genügt das Vorliegen bestimmter Anhaltspunkte dafür, dass dem Verschleppten ein durch rechtsstaatswidrige Gewalt- oder Willkürmaßnahmen bewirkter Schadenserfolg, insbesondere ein Freiheitsentzug droht. Davon ist der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen stillschweigend ausgegangen (vgl. 5 StR 584/57 vom 11. Februar 1958, ROW 1958, 205; 5 StR 546/59 vom 19. Januar 1960). Mehr hat er auch in der von der Strafkammer zitierten Entscheidung 5 StR 69/58 nicht verlangt. Solche Anhaltspunkte sind aber hier festgestellt.

Für ███████ bestand die Gefahr, durch eine mit rechtsstaatswidrigen Gewalt- oder Willkürmaßnahmen verbundene Verfolgung seine Freiheit zu verlieren, in erster Linie schon deswegen, weil er im Auftrage des SSD entführt und an diesen ausgeliefert wurde. Die Tatsache, dass diese Dienststelle zu seiner Ergreifung angesetzt war und zur Erreichung dieses Zieles eine verhältnismäßig aufwendige und risikoreiche Entführungsaktion für lohnend hielt, deutet darauf hin, dass ███████ ███ den sowjetzonalen Behörden aus politischen oder wirtschaftspolitischen Gründen verfolgt wurde. Danach lag aber für ihn die Möglichkeit einer rechtsstaatswidrigen Behandlung nahe. Denn es ist allgemeinkundig, dass der SSD, eine ausschließlich nach Gesichtspunkten politischer Zweckmäßigkeit arbeitende Behörde, gegenüber dem Sowjetzonenregime missliebigen Personen auch vor Gewalt- oder Willkürmaßnahmen nicht zurückzuschrecken pflegt.

Dass ████████████ Gefahr eines durch Gewalt- oder █████████████████ bewirkten rechtsstaatswidrigen Freiheitsentzuges ausgesetzt war, zeigen aber auch die zu seiner Verurteilung angewandten Strafgesetze und die Höhe der verhängten Strafe; jedenfalls Art. 6 der Verfassung der SBZ, der den Tatbestand der sogenannten Boykotthetze enthält, ist – so wie er hier unter Hinzuziehung des SSD gehandhabt worden ist – eine schlechthin als rechtsstaatswidrig anzusehende Bestimmung. Die offensichtlich maßlose Freiheitsstrafe von 25 Jahren beweist auch, dass für ██ die in § 2 Abs. 1 FrSchG vorausgesetzte Gefahr nicht nur eingetreten, sondern sogar verwirklicht worden ist.

Die tatsächlichen Feststellungen des Urteils ergeben ferner, dass der Angeklagte den Tatbestand des § 2 Abs. 1 FrSchG vorsätzlich verwirklicht hat. Er wirkte bewusst und willentlich dazu mit, den ███████ mit List auf sowjetisch besetztes Gebiet zu verbringen. Dabei umfasste sein Vorsatz auch die für ████████ entstehende Gefahr, durch rechtsstaatswidrige Verfolgung seine Freiheit zu verlieren. Denn er wusste, dass ████████ vom SSD verfolgt und entführt wurde, und „dass die Auftraggeber für diesen Plan sich ████████ für längere Zeit bemächtigen wollten“. Damit kannte der Angeklagte die tatsächlichen Umstände, aus denen sich für ██ in erster Linie die Gefahr einer rechtsstaatswidrigen Verfolgung ergab.

Dieser Gefährdungsvorsatz des Angeklagten wird entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht dadurch ausgeschlossen, dass er sich nicht vorgestellt hat, jede Handlung des SSD sei verbrecherisch und ███████████ aus nichtigem Anlass oder völlig grundlos zu hohen Freiheitsstrafen verurteilt werden. Denn Vorstellungen darüber, ob und in welcher Form die Gefahr rechtswidriger Verfolgung verwirklicht werden wird, braucht sich der Täter nicht zu machen.

2. Nach alledem musste der Angeklagte bei richtiger Rechtsanwendung wegen Verbrechens nach § 2 Abs. 1 FrSchG verurteilt werden. Eine Bestrafung aus § 2 Abs. 2 FrSchG scheidet nach den Feststellungen der Strafkammer aus. Hiernach hat der Angeklagte weder aus Gewinnsucht noch in der Absicht gehandelt, eine der in Abs. 1 des § 2 FrSchG bezeichneten Folgen herbeizuführen. Da die Feststellungen des Urteils erschöpfend sind, konnte der Senat in sinngemäßer Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch von sich aus berichtigen.

Das setzt allerdings voraus, dass die Urteilsgründe keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten enthalten, die auf die Revision der Staatsanwaltschaft ebenfalls zu beachten wären (§ 301 StPO). Das ist jedoch nicht der Fall.

a) Der Tatbestand des § 239 Abs. 2 StGB, den die Strafkammer ausschließlich angewendet hat, ist in den Urteilsgründen fehlerfrei dargelegt. Zweifel könnten nur insoweit auftauchen, als das Landgericht die Freiheitsberaubung allein „wegen ihres unrechtmäßigen Zustandekommens“ als widerrechtlich ansieht. Ob das ausreichend ist, brauchte der Senat jedoch nicht zu entscheiden. Die Frage könnte im vorliegenden Falle nur für die Anwendbarkeit des Abs. 2 des § 239 StGB von Bedeutung sein. Wie die Ausführungen zu § 2 Abs. 1 FrSchG ergeben, war jedoch die Freiheitsberaubung auch nach der Festnahme ███████ rechtswidrig, weil sie auf dem Vorwurf der sogenannten Boykotthetze beruhte, einer als rechtswidrig anzusehenden Bestimmung. Im Übrigen ist die Dauer der Freiheitsberaubung von mehr als einer Woche kein Tatbestandsmerkmal im engeren Sinne, vielmehr nur eine Tatfolge, die nach § 56 StGB vom Täter wenigstens fahrlässig herbeigeführt sein muss (Urteil des Senats vom 19. Januar 1960 – 5 StR 546/59 S. 6). Dass der Angeklagte in diesem Sinne jedenfalls fahrlässig gehandelt hat, unterliegt nach den Urteilsfeststellungen keinem Zweifel.

b) Das Landgericht hat nicht ausdrücklich erörtert, ob die Schuld des Angeklagten nach §§ 52, 54 StGB ausgeschlossen ist. Auch das ist jedoch kein den Angeklagten beschwerender Rechtsmangel.

Ein Nötigungsstand nach § 52 StGB entfällt, weil die SSD-Angehörigen den Angeklagten weder durch unwiderstehliche Gewalt noch durch Drohung zur Teilnahme an der Entführungsaktion gezwungen haben. Sie haben ihm lediglich in Aussicht gestellt, dass seine im Berliner Sowjetsektor wegen verbotener Lebensmittelausfuhr zu elf Monaten Gefängnis verurteilte Ehefrau, die dort noch drei Monate Strafhaft zu verbüßen hatte, vorzeitig entlassen werden würde.

Ein Notstand nach § 54 StGB scheidet ebenfalls aus. Nach der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten hat er die Tat zwar im Wesentlichen begangen, um die ihm in Aussicht gestellte vorzeitige Entlassung seiner Ehefrau aus der Strafhaft zu erreichen. Einmal ist jedoch nichts dafür hervorgetreten, dass die Verbüßung dieser Strafe für seine Ehefrau eine gegenwärtige Gefahr für Leib oder Leben bedeutete. Selbst wenn man eine gewisse Gefahr für ihre Gesundheit annehmen wollte, fehlte es jedenfalls an der auch für § 54 StGB erforderlichen Verhältnismäßigkeit zwischen der Größe dieser Gefahr und der durch die schwere Freiheitsberaubung an ████████ begangenen, ungleich schwerer wiegenden Rechtsverletzung. Wie das Landgericht bei der Strafzumessung darlegt, war sich der Angeklagte auch bewusst, dass das seiner Ehefrau schlimmstenfalls noch bevorstehende Übel von drei Monaten Strafhaft in keinem Verhältnis zu dem von ihm vorausgesehenen Nachteil für █████████████ stand. Danach war es ihm zumutbar, von dieser Tat abzustehen und die verhältnismäßig geringe Gefährdung seiner Ehefrau hinzunehmen.

3. Die Verschleppung und die schwere Freiheitsberaubung stehen entsprechend der Anklage und dem Eröffnungsbeschluss in Tateinheit. Zwar lässt der festgestellte Sachverhalt auch die Möglichkeit offen, dass ██ nicht nur durch List, sondern auch durch Gewalt verschleppt worden ist. Besteht aber die Verschleppung darin, dass der Verschleppte mit Gewalt in ein Gebiet außerhalb des Geltungsbereichs des Strafgesetzbuches verbracht wird, so liegt in ihr notwendig eine Freiheitsberaubung. Zu dieser Freiheitsberaubung ist § 2 FrSchG ein Spezialgesetz. Verschleppung durch gewaltsame Verbringung in das im Gesetz bezeichnete Gebiet kann daher nur dann mit Freiheitsberaubung in Tateinheit stehen, wenn die durch die Verschleppung begründete Gefahr einer weitergehenden Freiheitsberaubung verwirklicht wird (vgl. Urteil des Senats vom 27. Januar 1959 = ROW 1959, 202). So liegt es jedoch hier.

4. Wenn auch nicht zu ersehen ist, dass sich der Schuldumfang durch die Berichtigung des Schuldspruchs zu Ungunsten des Angeklagten verändert, so war der Strafausspruch dennoch aufzuheben, weil die Strafe nunmehr dem § 2 Abs. 1 FrSchG als dem gegenüber § 239 Abs. 2 StGB schwereren Gesetz im Sinne des § 73 StGB zu entnehmen ist. Damit ist auch erneut über die Anwendbarkeit des § 320 StGB zu entscheiden. Auf die insoweit erhobenen – an sich unzulässigen – Angriffe der Staatsanwaltschaft braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.