Revision wegen Besetzungsrüge und Zeugenvereidigung im § 175a Nr. 3 StGB-Verfahren verworfen

Im Namen des Volkes!

In der Strafsache gegen den Landwirt Gerd ████ aus ███ über JC, geboren am █████ in ██, wegen Sittlichkeitsverbrechens hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Ist ein Landgerichtsdirektor durch den Vorsitz in zwei Strafkammern überlastet und kann er daher auf die Rechtsprechung der einen Kammer keinen wesentlichen Einfluss ausüben, so ist diese nicht vorschriftsmäßig besetzt (vgl. BGHSt 2, 71), es sei denn, dass der Zustand nur vorübergehend ist.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Stade vom 12. November 1954 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines vollendeten und zweier versuchter Verbrechen der Verführung eines Minderjährigen zur gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175a Nr. 3 StGB zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt und das Verfahren wegen eines weiteren Falles auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1949 eingestellt.

Die Revision des Angeklagten stützt sich auf Rügen verfahrens- und sachlichrechtlicher Art. Sie hat keinen Erfolg.

I.

Die Revision macht geltend, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen und habe einen Zeugen zu Unrecht vereidigt. Beide Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.

1.) Bei dem angefochtenen Urteil der 2. Strafkammer des Landgerichts haben als Vorsitzender der Landgerichtsrat ███ und als beisitzende Richter ein Gerichtsassessor und ein Assessor mitgewirkt. Die Revision trägt vor, der ordentliche Vorsitzende, Landgerichtsdirektor ███████████, habe zur gleichen Zeit auch den Vorsitz in der 1. Großen Strafkammer innegehabt und sei infolge Überlastung von vornherein nicht in der Lage gewesen, die Geschäfte des Vorsitzenden der 2. Großen Strafkammer zu erledigen. Diese sei daher nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Es sei auch nicht zulässig gewesen, dass an der Sitzung, in der das angefochtene Urteil erging, zwei richterliche Beisitzer teilnahmen, die nicht fest angestellt waren.

Beide Beanstandungen sind ungerechtfertigt.

a) Der Landgerichtsdirektor ██ in Stade war aus dem Justizdienst des Landes Niedersachsen ausgeschieden, weil er mit Wirkung vom 1. Oktober 1954 zum Landessozialgerichtsrat ernannt worden war. Das Präsidium des Landgerichts hatte daher durch Beschluss vom 1. Oktober 1954 dem Vorsitzenden der 1. Großen Strafkammer, Landgerichtsdirektor ██████, „bis zur Ernennung eines Landgerichtsdirektors auch den Vorsitz in der Strafkammer 2“ übertragen.

Die Vorsitzenden der großen Strafkammern sind zwar nicht vom Präsidium, sondern nach § 62 Abs. 2 GVG von den Landgerichtspräsidenten und den Landgerichtsdirektoren zu bestimmen. Diesen Mangel rügt die Revision aber nicht.

Es ist auch zulässig, einen Landgerichtsdirektor mit dem Vorsitz in mehreren Kammern zu betrauen (RGSt 55, 201 [202]; BGHSt 2, 71 [72]).

Landgerichtsdirektor ████ hat in einer dienstlichen Äußerung erklärt, er sei zwar durch den Vorsitz in der 1. Großen Strafkammer voll in Anspruch genommen gewesen, habe sich aber „bemüht, im Rahmen des Möglichen auch die Geschäfte des Vorsitzenden in der Strafkammer 2 weitgehend persönlich wahrzunehmen“. Er habe die meisten eingehenden Sachen selbst überprüft und sie sodann entweder selbst bearbeitet oder dem Landgerichtsrat ██ ██████████████ zugeleitet. Er habe an zahlreichen Beschlüssen mitgewirkt, mit geringen Ausnahmen alle Hauptverhandlungstermine anberaumt und bis Mitte Februar 1955 an sechs Verhandlungstagen den Vorsitz geführt.

Es kann unentschieden bleiben, ob die Art und das Maß dieser Tätigkeit ausreichten, um dem Landgerichtsdirektor █████████ einen richtungweisenden Einfluss auf die Rechtsprechung der 2. Großen Strafkammer zu verschaffen.

Dass sich der ordentliche Vorsitzende diese Möglichkeit der Einwirkung durch den Umfang seiner Mitarbeit sichert, ist zwar grundsätzlich zur vorschriftsmäßigen Besetzung der Kammer erforderlich (BGHSt 2, 71; 7, 23 [26]; BGHZ 9, 291; 10, 130 [131]). Ist er jedoch nur vorübergehend verhindert, so tritt in dieser Zeit nach § 66 Abs. 1 GVG sein regelmäßiger Vertreter für ihn ein. Auch dann ist die Kammer vorschriftsmäßig besetzt (RGSt 55, 201; 56, 157 [159]; 62, 273, 366; RGZ 132, 301 [304]; RG HRR 1930, 1147; BGHZ 9, 291 [294]; 10, 130 [133, 134]; 15, 135 [138, 139]; BGH JZ 1955, 246). So lag es hier.

Das Präsidium des Landgerichts ging bei seinem Beschluss vom 1. Oktober 1954 ersichtlich davon aus, der neue Landgerichtsdirektor werde in absehbarer Zeit ernannt werden. Die Richtigkeit dieser Auffassung wurde durch den Gang der Ereignisse bestätigt. Denn in demselben Heft der „Niedersächsischen Rechtspflege“, in dem das Ausscheiden des Landgerichtsdirektors ██ aus dem Justizdienst mitgeteilt wurde (Nr. 10 vom 15. Oktober 1954), wurde dessen frei gewordene Stelle zur Neubesetzung ausgeschrieben. Sie wurde später dem Landgerichtsrat ██ verliehen. Seine Beförderung zum Landgerichtsdirektor in Stade wurde im Heft Nr. 2 der „Niedersächsischen Rechtspflege“ vom 15. Februar 1955 veröffentlicht. Sie war aber schon etwa Anfang Februar 1955 ausgesprochen worden. Das geht aus dem Beschluss des Präsidiums des Landgerichts vom 3. Februar 1955 hervor. Am 28. Februar 1955 übernahm Landgerichtsdirektor ███████ den Vorsitz in der 2. Strafkammer.

Es war also von vornherein nur eine einstweilige Regelung, dass Landgerichtsdirektor █████████ den Vorsitz in zwei großen Strafkammern innehatte und sich daher seinen Aufgaben in der 2. Strafkammer nicht im vollen Umfange widmen konnte. Dieser Zustand dauerte insgesamt fünf Monate. Er kann noch als vorübergehend bezeichnet werden (vgl. RGSt 55, 201; 62, 273).

Das Reichsgericht hat sogar einmal einen – allerdings unter ganz besonderen Umständen – wesentlich längeren Zeitraum als noch erträglich angesehen (RGSt 64, 6).

Entscheidungen, in denen seine Zivilsenate eine vorschriftswidrige Besetzung des Berufungsgerichts angenommen haben, betreffen z. B. Fälle, in denen der außergewöhnliche Zustand beim Erlass des angefochtenen Urteils schon etwa ein Jahr lang bestanden und danach noch angedauert hatte. Der III. und der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 9, 291; 10, 130) haben Urteile eines Oberlandesgerichts aufgehoben, weil schon bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans vorauszusehen gewesen war, dass der Senatspräsident, der zum ordentlichen Vorsitzenden bestimmt wurde, den Vorsitz während der ganzen Dauer des Geschäftsjahres 1952 nicht führen konnte. Diesen Zustand haben die beiden genannten Zivilsenate des Bundesgerichtshofs vor allem deshalb als nicht nur vorübergehend angesehen, weil die beim Oberlandesgericht erforderliche neue Stelle eines Senatspräsidenten zu Beginn des Geschäftsjahres 1952 noch nicht vorhanden gewesen war. Sie war zwar schon im Herbst 1951 beantragt, aber erst am 20. August 1952 bewilligt und besetzt worden. In diesem Zusammenhang hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs beiläufig geäußert, wenn eine schon bestehende Stelle zu besetzen sei, werde man im Allgemeinen davon ausgehen können, dass dies in absehbarer Zeit geschehen werde (BGHZ 9, 291 [294, 295]).

Ob eine solche Regel anzuerkennen ist, erscheint nicht zweifelsfrei, kann indessen hier dahinstehen. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. April 1952 – 2 StR 12/52 – eine wesentlich engere Auffassung vertreten. In dem Fall, der seiner Entscheidung zugrunde lag, war die Stelle eines Landgerichtsdirektors schon am 1. Oktober 1950 ausgeschrieben, aber erst am 1. September 1951 besetzt worden. Das Präsidium des Landgerichts war bei der Geschäftsverteilung für das Jahr 1951 davon ausgegangen, der neue Landgerichtsdirektor werde bald eintreten. Hierzu hat der 2. Strafsenat erklärt, es habe keine Gewähr dafür bestanden, dass diese Erwartung sich schon in verhältnismäßig kurzer Zeit, gemessen an der Dauer des Geschäftsjahres, erfüllen werde. Das beweise die Tatsache, dass die Stelle erst nach Ablauf von zwei Dritteln des Geschäftsjahres besetzt worden sei. Da also der Vorsitz während des größeren Teils des Geschäftsjahres nicht von dem ordentlichen Vorsitzenden wahrgenommen worden sei, sei die Strafkammer bei dem Erlass ihres Urteils am 29. Mai 1951 nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen.

Einen strengeren Maßstab hat übrigens auch der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 9. Februar 1955 (JZ 1955, 246) angelegt, das allerdings eine etwas andere Sachlage betrifft. Er hat entschieden, wenn der Vorsitzende eines Senats oder einer Kammer in einen anderen Geschäftsbereich abgeordnet werde, habe die Justizverwaltung spätestens nach drei Monaten eine endgültige Anordnung über die weitere Dauer dieser anderweitigen Verwendung zu treffen. Auf diese Weise müsse dem Präsidium des Gerichts eine Entscheidung darüber ermöglicht werden, ob die Verhinderung auch fortan nur vorübergehend oder ob die Geschäftsverteilung zu ändern sei. Bleibe die Dauer der Verhinderung auch nach Ablauf einer solchen Übergangszeit ungewiss, so sei der Senat oder die Kammer nicht mehr ordnungsmäßig besetzt.

Der jetzt erkennende Senat billigt grundsätzlich die höheren Anforderungen, die die beiden zuletzt genannten Entscheidungen an den Begriff einer nur „vorübergehenden“ Verhinderung stellen. Die Güte, Gleichmäßigkeit und Unabhängigkeit der Rechtsprechung können gefährdet werden, wenn der Vorsitz in einer großen Strafkammer längere Zeit hindurch nicht von einem Landgerichtsdirektor geführt wird, wie § 62 Abs. 1 Satz 1 GVG es als Regel vorschreibt. Aus diesem Grunde ist es insbesondere erforderlich, dass freie Stellen unverzüglich besetzt werden. Ein regelwidriger Zustand kann daher nur dann als vorübergehend anerkannt werden, wenn er verhältnismäßig kurzfristig ist. Die noch erträgliche Grenze ist jedoch im vorliegenden Fall nicht überschritten.

Die vorschriftsmäßige Besetzung der Strafkammer ist also nicht deshalb zu verneinen, weil bei dem Erlass des angefochtenen Urteils nicht der ordentliche Vorsitzende, sondern der Landgerichtsrat ██ mitgewirkt hat, der vom Präsidium zum regelmäßigen Vertreter des Vorsitzenden bestellt worden war (§ 66 Abs. 1 GVG).

b) Wie der Revision zuzugeben ist, ist es mit Rücksicht auf die Unabhängigkeit der Rechtsprechung unerwünscht, dass in einer Sitzung der großen Strafkammer zwei richterliche Beisitzer tätig sind, die beide nicht auf Lebenszeit angestellt sind. Darin liegt jedoch kein Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift, der die Revision rechtfertigen könnte.

2.) Auch die zweite Verfahrensbeschwerde greift nicht durch. Indem das Landgericht gegen den Widerspruch des Verteidigers die Vereidigung des Zeugen Klaus ██████████ beschloss und durchführte, beschränkte es weder die Verteidigung in unzulässiger Weise (§ 338 Nr. 8 StPO), noch verletzte es den § 60 Nr. 3 StPO.

Der am ███████ 1936 geborene Zeuge hatte am 14. Februar 1953, als er sich in der Lehre in der Schweiz befand, eine von dem Angeklagten vorgeschriebene eidesstattliche Versicherung vor der Polizeibehörde auf besonderen Wunsch des Angeklagten unterschrieben. Darin gab er an, dass sich der Angeklagte ihm nicht unsittlich genähert habe (UA S. 4, 5). Dies hielt er bei späteren gerichtlichen Vernehmungen in der Schweiz nicht aufrecht. In der Hauptverhandlung bezeichnete er die eidesstattliche Versicherung als unrichtig und sagte aus, er habe sie auf Bitten des Angeklagten und nur, um ihm einen Gefallen zu tun, unterschrieben.

Durch diese Erklärung, die das Urteil überzeugend nennt (UA S. 8), ist für das Landgericht ersichtlich der Verdacht ausgeräumt worden, mit der Unterzeichnung der eidesstattlichen Versicherung habe der damals gerade 17-jährige Zeuge sich möglicherweise einer Begünstigung nach § 257 StGB schuldig gemacht. In dieser Auffassung kann die Strafkammer dadurch bestärkt worden sein, dass Klaus ███████, wie sie bei der Würdigung seiner Glaubwürdigkeit hervorhebt, seine unrichtige Erklärung schon bei seinen Vernehmungen vor dem Schweizer Gericht widerrufen hat. Das Landgericht mag ferner angenommen haben, der Zeuge habe dem Angeklagten mit der unwahren eidesstattlichen Versicherung nur die Möglichkeit geben wollen, sich notigenfalls gegen Vorwürfe im Ehescheidungsrechtsstreit zu wehren, den die Ehefrau des Angeklagten im Herbst 1952 eingeleitet hatte. Jedenfalls lässt die Beurteilung der Tatsachen, die allein dem Tatrichter zusteht, keinen Rechtsirrtum erkennen. Entgegen der Meinung der Revision liegt kein rechtlicher Verstoß darin, dass das Landgericht den Zeugen Klaus ██████████████ nach § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt gelassen hat.

II.

Die Sachbeschwerde ist ebenfalls unbegründet.

1.) In dem Fall Schlüter kommt ein Rücktritt vom Versuch (§ 46 Nr. 1 StGB), den die Revision geltend macht, nicht in Betracht. Der Angeklagte und der damals 16-jährige Gebhard ███ lagen im Dunkeln auf einem Ruhebett. Als der Angeklagte den Geschlechtsteil ███ über der Kleidung anfasste, sprang der Junge auf und verabschiedete sich. Der Angeklagte ist also durch Umstände, die von seinem Willen unabhängig waren, an der Ausführung der Tat gehindert worden.

2.) Wie der Revision zuzugeben ist, erwähnt das Landgericht, soweit es den Angeklagten nur wegen Versuchs bestraft, nicht ausdrücklich die Möglichkeit, von einem ermäßigten Strafrahmen (§ 44 Abs. 1, 3 StGB) auszugehen. Es hat sie aber nicht übersehen. Das ergibt sich daraus, dass es für das vollendete Verbrechen acht Monate Gefängnis und für die beiden Versuchsfälle nur sechs und vier Monate Gefängnis verhängt.

Die Einwendungen der Revision gegen die Höhe der Strafe wegen der vollendeten Tat richten sich unzulässig nur gegen das tatrichterliche Ermessen als solches.

3.) Die sonstige allgemeine Nachprüfung des Urteils, zu der die Sachrüge nötigt, ergibt keinen rechtlichen Fehler.

Die Entscheidung entspricht den Anträgen des Oberbundesanwalts.