Revision der Staatsanwaltschaft: Vereidigungsverbot (§ 60 Nr. 3 StPO) bei Begünstigung im Amt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den z. Zt. vom Dienst suspendierten Kriminalkommissar Wilhelm █████ aus ████, geboren am ███████ 1893 in ████████, Kreis ██████,

2.) den z. Zt. vom Dienst suspendierten Kriminalsekretär Otto ███ ███, geboren am ██████ 1906 in ███████████████████,

wegen Begünstigung und Urkundenbeseitigung im Amt

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 1. September 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Fall der Urteilsgründe betrifft.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Den Angeklagten ███ und ██ ███ ist zur Last gelegt, sich im Oktober 1950 gemeinschaftlich der Begünstigung im Amt schuldig gemacht und zugleich eine ihnen als Beamten anvertraute Urkunde, nämlich eine Strafanzeige gegen den Kaufmann ██████████ vom 24. Oktober 1950, vorsätzlich beiseite geschafft zu haben. Dem Angeklagten ██ ist ferner zur Last gelegt, sich durch zwei weitere selbständige Handlungen am 8. Februar 1951 und in der Zeit von Ende Januar 1951 bis zum 20. April 1951 der Begünstigung im Amt und zugleich mit der letzterwähnten Begünstigung der schweren passiven Bestechung schuldig gemacht zu haben.

Das Landgericht hat die Angeklagten mangels Beweises freigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrügen:

1.) Die Rüge der Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO ist begründet.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat das Landgericht die Zeugen FC___ Grete ██ ██ ███, Dr. MC___), Gisela SC___) und Helga ███████ vereidigt. Zu Recht macht die Revision geltend, dass hierdurch die Bestimmung des § 60 Nr. 3 StPO verletzt ist.

Dass die Staatsanwaltschaft es unterlassen hat, die Vereidigung in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht als unzulässig zu beanstanden (§ 238 Abs. 2 StPO), steht nicht entgegen. Die von der Verteidigung angezogene Entscheidung des Bayer. ObLG in NJW 1950 S. 316 betrifft, soweit sie hier in Betracht kommt, den wesentlich anders gelagerten Fall einer Rüge aus § 338 Nr. 8 StPO, die im Gegensatz zu der Rüge aus § 60 Nr. 3 StPO u. a. voraussetzt, dass die Verteidigung auch einen Beschluss des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

Die Entscheidung darüber, ob ein Zeuge der Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat verdächtig ist, liegt zwar im Ermessen des Tatrichters. Sie ist aber in der Revisionsinstanz in der Richtung nachprüfbar, ob dem Tatrichter ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Das ist hier der Fall. Dass weder das Urteil noch die Sitzungsniederschrift erkennen lassen, aus welchen Erwägungen heraus die Anwendung des § 60 Nr. 3 StPO unterblieben ist, bedeutet allerdings für sich noch keinen Rechtsfehler. Wie bereits in RGSt 28, 111/113 zutreffend ausgeführt ist, wird jedoch der Mangel einer Begründung von Bedeutung, wenn sich aus der Sachlage ergibt, dass die getroffene Entscheidung durch Rechtsirrtum beeinflusst ist, sei es durch Verkennung der Rechtsbegriffe der "Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat" oder des "Verdachts", für den schon ein entfernter Verdacht genügt, sei es dadurch, dass der Tatrichter sich die Frage nach dem Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 3 StPO überhaupt nicht vorgelegt hat oder dass er sich dieser Frage überhaupt nicht bewusst geworden ist. In beiden Fällen ist das Gesetz verletzt (ebenso im Ergebnis BGH in NJW 1952 S. 1103; OGHSt 2, 98 u. 153). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Gegenstand der Untersuchung ist u. a. eine den Angeklagten zur Last gelegte Begünstigung im Amt (§ 346 StGB), die sie dadurch begangen haben sollen, dass sie als Beamte der Dienststelle K I B 5 des Berliner Polizeipräsidiums eine am 24. 10. 1950 von dem Zeugen █████ gegen den Kaufmann █████ erstattete Strafanzeige beiseite schafften.

Wie das Urteil ergibt, hatte █████ seit April 1949 mehrere seiner Arbeitnehmer, die in West-Berlin wohnten und in seinem West-Berliner Betrieb arbeiteten, in Ostmark entlohnt und sie veranlasst, unter Vorlage unrichtiger Lohnbescheinigungen, die sie von seinem Ostbetrieb erhielten, bei der Lohnausgleichskasse fortlaufend 60 % ihres Gesamteinkommens in Westmark umzutauschen. Diese Tat war Gegenstand der erwähnten Strafanzeige. Wie sich weiterhin aus dem Urteil ergibt, gehören die Zeugen FC___), Grete ██ und RO___) zu den Arbeitnehmern, die sich am Umtausch beteiligt haben. Die Zeugen █████████, Gisela SC___) und Helga WC___) waren bei ██ █████████████ Dr. MC___) als Geschäftsführer, die Zeugin SC___) als Kontoristin, die mit der Anfertigung der Lohnabrechnungen betraut war, und die Zeugin WC___) als ███████s Sekretärin und Vertraute tätig. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die drei erstgenannten Zeugen bei dem von ██████ verübten Betrug als Mittäter beteiligt waren. Zumindest sind sie dieser Teilnahme verdächtig. Weiterhin ist der Verdacht begründet, dass die drei letzterwähnten Zeugen sich der Beihilfe zu dem Betrug schuldig gemacht haben. Die Zeugen durften daher nicht vereidigt werden (§ 60 Nr. 3 StPO).

Hierbei kann unerörtert bleiben, ob die Begünstigung sachlichrechtlich gesehen sich gegenüber der Tat des Begünstigten und der Teilnehmer an ihr als "selbständige Straftat" darstellt (RGSt 60, 346; RG in JW 1924 S. 1597). Der Begriff der "den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat" im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO darf mit dem sachlichrechtlichen Begriff der "selbständigen Straftat" nicht verwechselt werden. Er bedeutet nicht nur den gesetzlichen Tatbestand des dem Beschuldigten zur Last gelegten Delikts, sondern ist im weitesten Sinne zu verstehen. Er umfasst den ganzen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Tatbestand verwirklicht worden ist (Löwe-Rosenberg-Tillmann, StPO 20. Aufl., § 60 Anm. 5c). Ebenso ist der Begriff der "Beteiligung" im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO nicht gleichbedeutend mit dem der "Teilnahme" (Mittäterschaft, Anstiftung, Beihilfe) im Sinne der §§ 47 ff. StGB. Auch dieser Begriff ist im weitesten Sinne zu verstehen. "Beteiligt" ist jeder, der in strafbarer Weise bei dem fraglichen Vorgang und in derselben Richtung wie der Beschuldigte mitgewirkt hat (Löwe-Rosenberg-Tillmann, BGH in NJW 1952, S. 1103).

Dies trifft hier zu.

Nach der bereits vom Reichsgericht (Recht 1920 Nr. 238a) vertretenen Rechtsansicht ist im Verfahren gegen den Begünstiger der als Haupttäter Verdächtige Teilnehmer an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat. Dieser Rechtsansicht schließt sich der Senat an. Sie rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass sich die Taten des Begünstigers und des Begünstigten mit Rücksicht auf ihre enge äußere und innere Verbundenheit für die natürliche Betrachtungsweise als ein geschichtlicher Vorgang darstellen, bei dem beide in strafbarer Weise und in derselben Richtung mitwirken, der eine, indem er durch seine Straftat das durch das verletzte Strafgesetz geschützte Rechtsgut angreift, der andere, indem er verhindert, dass jener für die mit Strafe bedrohte Rechtsgutverletzung bestraft wird. Das gleiche muss für die Mittäter und Gehilfen des unmittelbar Begünstigten gelten. Diese Auffassung entspricht auch dem gesetzgeberischen Grund der Vorschrift, nämlich der Überlegung, dass durch die Vereidigung eines verdächtigen Zeugen die Glaubwürdigkeit seiner Aussage nicht erhöht werden kann, weil er angesichts der engen Verbindung zwischen der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat und dem strafbaren Tun, dessen er selbst verdächtig ist, Grund hat, mit der Wahrheit zurückzuhalten (Löwe-Rosenberg-Tillmann, a. a. O.). Enge Verbindung dieser Art besteht aber auch zwischen der Tat des Begünstigers und derjenigen des Begünstigten sowie seiner Mittäter und Gehilfen.

Dass der Zeuge FC___) die Strafanzeige erstattet hat, durch deren Beseitigung die Angeklagten sich der Begünstigung schuldig gemacht haben sollen, steht der Annahme, er sei Beteiligter im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO, nicht entgegen. Der Zeuge ist nicht, wie die Revision meint, durch die Begünstigung Verletzter. Das durch § 346 StGB geschützte Rechtsgut ist nicht das Interesse des Anzeigenden an sach- und pflichtgemäßer Bearbeitung seiner Strafanzeige, sondern die Strafgewalt des Staates.

Das Urteil beruht möglicherweise auf der Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Landgericht bei der Urteilsfindung die Aussagen der genannten Zeugen als eidliche Aussagen verwertet. Die Möglichkeit, dass es bei der Beweiswürdigung den Aussagen der Zeugen, die unvereidigt hätten bleiben müssen, um der Vereidigung willen größere Glaubwürdigkeit beigemessen hat, als es sonst getan hätte, ist nicht auszuschließen. Dies rechtfertigt die Annahme, dass das auf Freispruch lautende Urteil möglicherweise insoweit auf der Gesetzesverletzung beruht (RGSt 72, 219), als das Landgericht entlastende Bekundungen der gesetzwidrig vereidigten Zeugen zugunsten der Angeklagten verwertet hat, was für die Aussagen der Zeugen KC___), ████████ und Helga WC___) zutrifft.

Die Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO betrifft Fall I der Urteilsgründe.

2.) Die Rüge der Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO greift nicht durch. Die durch diese Vorschrift begründete Belehrungspflicht dient nur dem Schutz des Zeugen, der nicht gezwungen werden soll, gegen sich selbst auszusagen. Ihre Nichtbeachtung ist kein Revisionsgrund (vgl. BGHSt 1, 39).

3.) Die Rügen der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO greifen gleichfalls nicht durch.

Die Vernehmung des Rechtsanwalts ████████ ███ als Zeugen darüber, ob und inwieweit der Angeklagte ███████ bei der Besprechung, die Ende Februar 1951 in einem Lokal am Kurfürstendamm stattfand, durch ██████ zu pflichtwidrigen Handlungen oder Unterlassungen bestimmt worden ist, drängte sich dem Landgericht nicht auf. Dass Dr. W___) außer dem flüchtigen █████████ einzige Tatzeuge der Besprechung war, genügt hier nicht. Da Dr. W___), wie sich aus dem Urteil ergibt, als "Steuerberater ███████, d. h. als dessen Rechtsanwalt" an der Besprechung teilgenommen hat, konnte und musste das Landgericht in Rechnung stellen, dass der Zeuge nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet war, die Aussage zu verweigern, sofern er nicht durch █████ von seiner Verschwiegenheitspflicht entbunden wurde. Dass diese Voraussetzung eintreten würde, war nicht anzunehmen. Dies um so weniger, als ██████, wie sich gleichfalls aus dem Urteil ergibt, flüchtig ist. Unter diesen Umständen hat das Landgericht den § 244 Abs. 2 StPO nicht dadurch verletzt, dass es die Beweisaufnahme nicht auf die Vernehmung des Zeugen erstreckt hat.

Die Rüge, das Landgericht habe die Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. MC___) nicht hinreichend geprüft, greift ebenfalls nicht durch, da es an einer hinreichend bestimmtten Angabe der Beweismittel fehlt, deren sich das Landgericht zum Zwecke jener Prüfung hätte bedienen können und müssen. Die in der Revisionsbegründung namentlich benannte Zeugin ██ ██ ist vernommen worden. Auf die Behauptung, an einen vernommenen Zeugen seien bestimmte Fragen nicht gerichtet worden, kann die Aufklärungsrüge nicht gestützt werden (so BGH Urteil vom 13. 11. 1952 5 StR 423/52).

Die Rüge mangelnder Aufklärung der Vorgänge bei der Besprechung in Frohnau Ende Oktober 1950 entspricht nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Es fehlt an der nach dieser Bestimmung notwendigen Angabe, auf welchem Wege das Gericht die erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen, insbesondere welche anderen Beweismittel es zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen müssen (BGHSt 2, 168). Der von der Revision in diesem Zusammenhang behauptete Widerspruch in den Urteilsfeststellungen besteht nicht. Dass es an einer Stelle des Urteils heißt, ██████████ habe angeregt, "die Anzeige ██ ██ verschwinden zu lassen", und an anderer Stelle, es sei die Rede davon gewesen, "die Akten verschwinden zu lassen oder der Ostpolizei zu übersenden", bedeutet keinen Widerspruch.

Die Rüge, das Landgericht habe nicht aufgeklärt, ob der Angeklagte ████████ auch in anderen Sachen unkorrekt und schleppend gearbeitet habe und ob er überlastet gewesen sei, greift gleichfalls nicht durch. Soweit in der Revisionsbegründung als Beweismittel, dessen sich das Landgericht zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte bedienen müssen, die Personalakten des Angeklagten ███████ angeführt sind, fehlt es an der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO notwendigen Angabe darüber, welche Teile dieser Akten hätten verlesen werden müssen, und was sich aus ihnen ergeben soll. Die Vernehmung der Dienstvorgesetzten des Angeklagten drängte sich dem Landgericht nicht auf, zumal da das Urteil die von der Revision nicht angegriffene Feststellung enthält, dass die Dienststelle, der der Angeklagte angehörte, zeitweise nur mit vier Beamten besetzt war.

II. Sachrügen:

1.) Die Rüge der Verletzung des § 348 Abs. 2 und 3 StGB durch Nichtanwendung ist unbegründet.

Im Fall I lässt das Urteil die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte ███████ der Meinung gewesen ist, man müsse zunächst die Bücher des Ostbetriebes des ██████ überprüfen, ob dort die von █████ bezeichneten Arbeitnehmer gemeldet waren, und dass die Abverfügung nach dem Osten nur eine ungeschickte Bearbeitung der Sache war. Diese Möglichkeit muss zugunsten des Angeklagten ██████ unterstellt werden. Sie schließt die Annahme aus, dass er bei der Abverfügung mit – wenn auch nur bedingtem – Vorsatz gehandelt habe, den Vorgang beiseite zu schaffen. Dass der Angeklagte ███████ ihn beiseite geschafft habe, ist nicht festgestellt. In den Fällen II und III enthält das Urteil ebenfalls keine Feststellungen in der Richtung, dass Urkunden beiseite geschafft worden seien. Die Nichtanwendung des § 348 Abs. 2 und 3 StGB lässt hiernach keine Verletzung sachlichen Rechts erkennen.

2.) Die Rüge der Verletzung des § 346 StGB durch Nichtanwendung in den Fällen I bis III ist gleichfalls unbegründet. Was die Revision in diesem Zusammenhang vorträgt, sind ausschließlich unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung.

3.) Zu Recht rügt die Revision dagegen die Nichtanwendung des § 332 StGB im Fall I.

Nach den Feststellungen des Urteils haben die Angeklagten zu einer Zeit, in der sie dienstlich mit der Bearbeitung der Anzeige gegen Walter vom 24. 10. 1950 beschäftigt waren, an einer Zusammenkunft in der Villa WC___s teilgenommen, bei der Alkohol getrunken und Würstchen gegessen wurden und in deren Verlauf ██████ ███ "Fall ████ vortrug, die Angeklagten aufforderte, ihm zu helfen und anregte, die Anzeige verschwinden zu lassen". Dieser Sachverhalt legt die Annahme nahe, dass die Angeklagten sich der schweren passiven Bestechung schuldig gemacht haben, indem sie durch den Genuss von Alkohol und den Verzehr von Würstchen Vorteile annahmen, obwohl sie erkannten, dass sie bewirtet wurden, weil ████ von ihnen eine Amtspflichtverletzung erwartete (vgl. RGSt 77, 75 ff.).

Dass das Landgericht den Sachverhalt nicht unter diesem Gesichtspunkt geprüft hat, bedeutet eine Verletzung des § 332 StGB.

Die Rüge der Verletzung des § 332 StGB im Fall III ist unbegründet.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte ████████ bei einer Besprechung mit ██ und dem Rechtsanwalt █████████ in einer Gaststätte am Kurfürstendamm, bei der er die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 22. 1. 1951 vorzeigte, sich von █████ alkoholische Getränke bereiten lassen. In diesem Fall hat das Landgericht geprüft, ob der Angeklagte ████████ sich der passiven Bestechung schuldig gemacht habe. Es hat die Frage verneint, weil nicht ersichtlich sei, dass zwischen der Annahme der Getränke und dem Vorzeigen der Verfügung der Staatsanwaltschaft oder einer sonstigen Amtshandlung ein beiden Teilen bewusster Zusammenhang bestanden habe. Ein Rechtsirrtum ist insoweit nicht ersichtlich.

Wegen der oben unter Nr. I 1) und II 3) festgestellten Gesetzesverletzungen musste das Urteil, soweit es den Fall I der Urteilsgründe betrifft, aufgehoben werden.

Der Oberbundesanwalt hatte Aufhebung und Rückverweisung hinsichtlich der Fälle I und III beantragt.