Einbruch mit nur „Mundraub“-Beute: Versuch des schweren Diebstahls + § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB

Nicht für die Amtliche Sammlung! StGB §§ 243, 370 Abs. 1 Nr. 5

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maschinenschlosser Alfred ███ aus ███, geboren am █████████████ in █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Rückfalldiebstahls und Betruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Juni 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ███ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Wer in ein Gebäude einsteigt oder einbricht, um sich Geld, Wertsachen oder sonstige Gegenstände des gemeinen Diebstahls anzueignen, aber nur geringe Mengen von Nahrungs- und Genußmitteln oder Gegenständen des hauswirtschaftlichen Verbrauchs findet und zum alsbaldigen Verbrauch mitnimmt, begeht versuchten schweren Diebstahl in Tateinheit mit einer Übertretung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB (im Anschluss an RGSt 30, 57; 68, 197).

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stade vom 20. Dezember 1957 aufgehoben, soweit er in den Fällen Abschn. A Nr. 3, 13, 34, 35, 39, 40 und 42 der Urteilsgründe wegen schweren Diebstahls im Rückfall und soweit er wegen Betruges verurteilt worden ist. Zugleich werden die Feststellungen, die den Schuldsprüchen wegen schweren Diebstahls in den Fällen Nr. 39 und 42 und wegen Betruges zugrunde liegen, die Gesamtstrafe und der Ausspruch über den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen 45 schwerer, 12 versuchter schwerer und zweier vollendeter einfacher Rückfalldiebstähle, ferner wegen Betruges in 11 Fällen zu einer Gesamtstrafe von acht Jahren Zuchthaus verurteilt, die Untersuchungshaft angerechnet und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt.

Die Revision rügt Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO und des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerde greift nicht durch.

1. Soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Betruges richtet, gibt sie keine Beweismittel an, die das Landgericht pflichtwidrig nicht von Amts wegen benutzt haben soll. Sie ist daher in diesem Punkte unzulässig (BGHSt 2, 168).

2. Die Rüge, das Landgericht habe infolge ungenügender Aufklärung einen Fortsetzungszusammenhang verneint, wird bei der Sachbeschwerde behandelt (unten Nr. II 3).

II.

Die Sachrüge ist nur in einigen Fällen begründet.

1. Wie das Urteil in seinem Abschn. A näher schildert, brach oder stieg der Angeklagte in der Zeit vom 16. März bis 5. September 1957 in 45 alleinstehende Häuser ein, um hauptsächlich Geld und solche Sachen zu stehlen, die er entweder in Pfandhäusern versetzen oder selbst gebrauchen konnte. Nach seiner Flucht aus dem Gerichtsgefängnis in Buxtehude am 27. August 1957 wollte er daneben auch Lebensmittel und Getränke entwenden.

a) In den Fällen, die das Urteil im Abschn. A unter Nr. 3, 13, 34, 35, 39 und 40 behandelt, fand er nur Lebens- oder Genußmittel und eignete sie sich an. Im Falle Nr. 42 nahm er außer einer Büchse Fleischkonserven und 100 Zigaretten „andere Kleinigkeiten“ mit.

Das Landgericht sieht hierin stets einen vollendeten schweren Diebstahl.

Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

In den Fällen Nr. 3, 13, 34, 35 und 40 geht aus den Feststellungen des Urteils hervor, daß der Angeklagte nur geringe Mengen von Nahrungs- oder Genußmitteln entwendete, um sie alsbald zu verbrauchen. Das kann auch in den Fällen Nr. 39 und 42 so sein, hängt bei ihnen aber von tatsächlichen Umständen, die noch nicht geklärt sind, und von der tatrichterlichen Würdigung ab. Es ist insbesondere im Falle Nr. 42 nicht erkennbar, ob die „anderen Kleinigkeiten“ Nahrungs- oder Genußmittel oder Gegenstände des hauswirtschaftlichen Verbrauchs waren.

Soweit der Angeklagte nur Sachen entwendete, die nach Art und Menge oder Wert unter § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB fielen und die er alsbald verbrauchen wollte, liegt kein vollendeter schwerer Diebstahl vor.

Die Verbrauchsmittelentwendung, der sogenannte Mundraub, bleibt auch dann eine Übertretung, wenn der Täter dabei eines der Merkmale des § 243 Abs. 1 StGB verwirklicht (RGSt 14, 312, 515; 53, 229).

Der Angeklagte hatte es allerdings, als er in die Häuser einbrach oder einstieg, auf wertvollere Sachen abgesehen. Da er sie jedoch nicht fand, blieb es beim Versuch des schweren Diebstahls. Dieser ist nicht, wie das Landgericht annimmt, deshalb vollendet, weil der Angeklagte, der mit dem Vorsatz des gemeinen Diebstahls in das Gebäude eingebrochen oder eingestiegen war, immerhin Sachen, wenn auch nur Nahrungs- oder Genußmittel in geringer Menge, entwendete. Diese Wegnahme kann, wenn sie zum alsbaldigen Verbrauch geschieht, den äußeren Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllen. Sie bleibt eine Übertretung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB und steht mit dem versuchten schweren Diebstahl in Tateinheit (RGSt 30, 57; 68, 197; RG JW 1938, 2892, 2893 und die unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichtshofs vom 27. November 1952 – 4 StR 385/52 – und 6. November 1956 – 5 StR 309/56).

In der Entscheidung 3 StR 716/51 vom 15. November (nicht Januar) 1951 (mitgeteilt von Dallinger ███ 1952, 147) hat allerdings der damalige 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs einen vollendeten schweren Diebstahl bei folgender Sachlage angenommen: Jemand hatte einen Kassenschrank erbrochen, darin aber nur zwei Schachteln Zigaretten gefunden und sie sich angeeignet. Sein Vorsatz war jedoch von vornherein darauf gerichtet, den ganzen mitnehmenswerten Inhalt des Geldschrankes zu stehlen. So liegt es hier nicht. Ob dem Urteil zuzustimmen ist, kann daher offenbleiben.

Auch die Entscheidung BGHSt 9, 253 behandelt nicht den vorliegenden, sondern den umgekehrten Fall, daß jemand mit „Mundraubvorsatz“ in ein Gebäude einsteigt, drinnen aber wertvolle Sachen stiehlt. Dann wird schwerer Diebstahl angenommen, weil der Wille, Nahrungs- oder Genußmittel zum alsbaldigen Verbrauch zu entwenden, ebenfalls eine „diebische Absicht“ sei. Das betrifft nur die innere Einstellung, die jemand, der aus einem Gebäude Gegenstände des gemeinen Diebstahls wegnimmt, beim Einsteigen oder Einbrechen gehabt haben muß. Daß dafür die im „Mundraubvorsatz“ liegende diebische Absicht genügt, bedeutet nicht, daß die Wegnahme von „Nahrungs- oder Genußmitteln in geringer Menge zum alsbaldigen Verbrauch“ den äußeren Tatbestand des schweren Diebstahls erfüllen, also bewirken könne, daß der im Einsteigen oder Einbrechen liegende Versuch, wertvollere Sachen zu stehlen, zum vollendeten schweren Diebstahl wird.

Die vom Landgericht angeführten Entscheidungen (BGH NJW 1952, 1184 Nr. 21; BGH bei Dallinger MDR 1953, 272) können seine Rechtsansicht ebenfalls nicht stützen. Ihr Gegenstand ist nicht die Unterscheidung zwischen Diebstahl und Verbrauchsmittelentwendung, sondern innerhalb des Tatbestands des schweren Diebstahls die Frage, welche Bedeutung es hat, wenn der Täter statt der ursprünglich begehrten Sache eine andere wegnimmt, die nach Art und Wert ebenfalls Gegenstand des gemeinen Diebstahls sein kann, also nicht etwa unter § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB fällt.

Der Senat hat allerdings in einem Urteil vom 14. September 1955 (mitgeteilt von Dallinger MDR 1957, 15) entschieden, daß keine Notentwendung nach § 248a StGB, sondern ein vollendeter Diebstahl vorliegt, wenn der Täter zwar aus Not handelt, aber wertvolle Sachen stehlen wollte und sich nur deshalb mit geringwertigen begnügen muß, weil er keine anderen findet. Diese Entscheidung, die Schönke-Schröder StGB 8. Aufl., § 243 Anm. XV 1 b erwähnen, ist vielleicht mit dem jetzt eingenommenen Standpunkt schwer vereinbar. Diesem mag es entsprechen, in jenem Falle nur versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Notentwendung nach § 248a StGB anzunehmen. Das kann hier jedoch auf sich beruhen.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten schweren Diebstahls muß daher in den Fällen Abschn. A Nr. 3, 13, 34, 35, 39, 40 und 42 des angefochtenen Urteils aufgehoben werden. Die Feststellungen können in den Fällen Nr. 3, 13, 34, 35 und 40 bestehenbleiben, weil sie erschöpfend sind und eine abschließende rechtliche Beurteilung ermöglichen. Der Senat sieht jedoch mit Rücksicht auf § 265 Abs. 1 StPO davon ab, den Schuldspruch dahin zu berichtigen, daß versuchter schwerer Diebstahl in Tateinheit mit Verbrauchsmittelentwendung vorliegt. Er braucht daher auch nicht zu prüfen, ob die erforderlichen Strafanträge (§ 370 Abs. 2 StGB) gestellt sind und die Strafverfolgung wegen der Übertretung nicht verjährt ist. Das wird das Landgericht nachzuholen haben.

b) Die übrigen Einwendungen, die die Revision in den Fällen des Abschnitts A der Urteilsgründe gegen die Annahme vollendeter schwerer Diebstähle erhebt, sind unbegründet.

Die Strafkammer nennt in ihren rechtlichen Ausführungen (UA S. 14) auch den Fall Nr. 4, in dem es sich nicht um eine Genußmittelentwendung, sondern ausschließlich um den Diebstahl eines Rundfunkgeräts und einer Taschenuhr handelt. Das ist jedoch nur ein Schreibfehler. In Wahrheit ist der Fall Nr. 3 gemeint. Die von der Revision gerügte Unklarheit der Urteilsgründe liegt daher nicht vor.

Der Angeklagte stahl im Falle Nr. 9 ein Messer und einen einfachen Rasierapparat, im Falle Nr. 11 einen Rasierapparat mit Batterie und im Falle Nr. 31 neben einem halben Pfund Kekse eine Taschenlampe. Messer, Rasierapparate und Taschenlampen sind keine Gegenstände des hauswirtschaftlichen Verbrauchs, sondern zum Gebrauch bestimmt. Eine Übertretung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB kommt daher entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht.

Im Falle Nr. 41 brach der Angeklagte in ein Haus ein, durchsuchte es nach Wertsachen, fand eine verschlossene Stahlkassette, nahm sie mit und öffnete sie einige hundert Meter vom Hause entfernt. Da sie keine Wertgegenstände enthielt, ließ er sie dort zurück. Die Revision meint, er habe sich von vornherein nur den Inhalt der Kassette und nicht diese selbst aneignen wollen, so daß nur ein Versuch des schweren Diebstahls vorliege. Das trifft nicht zu. Das Landgericht geht erkennbar davon aus, daß sich der Angeklagte die Kassette selbst jedenfalls solange zueignen beabsichtigte, bis er sie erbrochen haben würde. Daß er sie dann in einer Entfernung vom Hause liegen ließ, schließt die Zueignungsabsicht selbst dann nicht aus, wenn er dies von Anfang an gewollt haben sollte. Denn dann überließ er es ganz dem Zufall, ob der Eigentümer die Kassette zurückerhalten werde.

2. Aus dem gleichen Grunde hat die Strafkammer in der Wegnahme des Fahrrades, mit dem der Angeklagte von Buxtehude nach Tostedt fuhr und das er dort am Rande des Ortes abstellte, mit Recht keinen bloßen unbefugten Fahrzeuggebrauch nach § 248b StGB, sondern einen Diebstahl gefunden (Abschn. O der Urteilsgründe). Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die Wegnahme von Kraftfahrzeugen (vgl. BGHSt 5, 205, 206).

3. Das Landgericht verneint einen Fortsetzungszusammenhang zwischen den zahlreichen Diebstählen des Angeklagten mit der Begründung, er habe nach seiner eigenen Einlassung nicht von Anfang an die Absicht gehabt, so viele Einbruchsdiebstähle zu begehen, bis er von ihrem Ertrage seine Schulden von etwa 3000 DM werde bezahlen können; er habe sich vielmehr nach seiner eigenen Darstellung in den Zwischenzeiten um Arbeit bemüht (UA S. 15).

Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Erklärung beziehe sich erkennbar nicht auf die Zeit nach seiner Flucht aus dem Gefängnis. Die Strafkammer habe es unterlassen, ihn danach näher zu fragen, und habe dadurch gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen.

Dieser Vortrag vermag die Aufklärungsrüge nicht zu begründen (BGHSt 4, 125, 126). Außerdem liegt ein Gesamtvorsatz im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHSt 1, 313, 315) auch dann nicht vor, wenn der Angeklagte, wie die Revision vorträgt, nach dem Entweichen aus der Untersuchungshaft willens war, „sich die notwendigen Kleidungsstücke, Lebensmittel sowie Geldbeträge für sein Fortkommen zu verschaffen“.

4. Soweit die Revision gegen die Schuldspruche wegen vollendeten schweren Diebstahls (Abschnitt A), wegen versuchten schweren Diebstahls (Abschnitt B) und wegen vollendeten einfachen Diebstahls (Abschnitt C) im einzelnen nichts vorbringt, ergibt die rechtliche Prüfung keinen Fehler.

5. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in 11 Fällen (Abschnitt D) kann jedoch nicht aufrechterhalten werden.

a) Gegen die Annahme des Vermögensschadens bestehen allerdings keine Bedenken.

Er liegt darin, daß die Pfandleiher an den gestohlenen Sachen, die der Angeklagte bei ihnen versetzte, keine Pfandrechte erwarben (§§ 1207, 935 Abs. 1 Satz 1 BGB), für ihr Geld also außer dem bloßen Besitz der Sachen keinen Gegenwert erhielten.

Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch insoweit, als der Angeklagte öffentliche Pfandleihanstalten in Hamburg in Anspruch nahm.

Der Art. 94 Abs. 2 EGBGB läßt zwar die landesgesetzlichen Vorschriften bestehen, „nach welchen öffentlichen Pfandleihanstalten das Recht zusteht, die ihnen verpfändeten Sachen dem Berechtigten nur gegen Bezahlung des auf die Sache gewährten Darlehens herauszugeben“. Das hier allein in Betracht kommende hamburgische Landesrecht trifft aber keine solche Bestimmung. Sie steht weder im Leihanstaltsgesetz vom 21. Oktober 1927 (GVBl. S. 475) oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der hamburgischen öffentlichen Leihanstalten vom selben Tage (GVBl. S. 478) in der Fassung vom 31. Oktober 1930 (GVBl. S. 467) und 28. Dezember 1931 (GVBl. S. 407) noch im Gesetz über das Pfandleihgewerbe vom 14. März 1923 (GVBl. S. 239) in der Fassung des Gesetzes vom 31. März 1938 (GVBl. I S. 103) oder in der Verordnung über den Geschäftsbetrieb der Pfandleiher vom 10. Dezember 1927 (GVBl. S. 562) in der Fassung vom 24. Mai 1934 (GVBl. I S. 236).

Eine solche Vorschrift würde im übrigen nichts daran ändern, daß auch die öffentlichen Pfandleihanstalten kein Pfandrecht an den gestohlenen Sachen erhielten, also nicht berechtigt waren, diese zu versteigern oder sonst in der vorgeschriebenen Weise zu verwerten. Dafür wäre die Befugnis, dem Bestohlenen die Herausgabe der Sachen zu verweigern, wenn er sie nicht auslöst, kein gleichwertiger Ersatz. Ein bloßes Zurückbehaltungsrecht, das nicht die Verwertung gestattet, steht dem Pfandrecht wirtschaftlich nicht gleich.

Soweit die Bestohlenen die Darlehensbeträge freiwillig zahlten und dafür ihre Sachen zurückerhielten, meint das Landgericht, die Pfandleiher seien „um die Zinsen und Gebühren geschädigt“ (UA S. 24). Ein solcher Schaden wäre aber nicht, wie es beim Betrug erforderlich ist, die Kehrseite des Vermögensvorteils, den der Angeklagte erstrebte (BGHSt 6, 115). Denn auf die Zinsen und Gebühren hatte er es nicht abgesehen. Trotzdem fehlt es auch in diesem Falle nicht am Merkmal des Vermögensschadens. Er entstand den Pfandleihern schon dadurch, daß sie dem Angeklagten das Geld gaben, ohne ein Pfandrecht zu erwerben. Damit war der äußere Tatbestand des Betruges erfüllt. Die späteren Zahlungen der Eigentümer waren nur eine nachträgliche Wiedergutmachung und ändern nichts an der strafrechtlichen Beurteilung. Das gilt auch, soweit die Pfandleiher die Sachen verwertet haben, also tatsächlich zu ihrem Gelde gekommen sein sollten.

b) Der Schädigungsvorsatz ist jedoch bisher nicht rechtlich einwandfrei dargetan. Das Landgericht sagt nichts darüber, ob der Angeklagte wußte, daß die Pfandleiher an gestohlenen Sachen kein Pfandrecht erwarben, also nicht das Recht erlangten, sie zu veräußern, um sich aus dem Erlös zu befriedigen. Es würde zwar genügen, wenn der Angeklagte mit dieser Möglichkeit rechnete, sich dadurch aber nicht abhalten ließ, weil er sich das Geld auf jeden Fall, also auch dann verschaffen wollte, wenn der andere Teil kein Recht zur Verwertung der versetzten Sachen erhalten sollte. Auch eine solche Vorstellung des Angeklagten ist aber dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht zu entnehmen. Das Landgericht hebt zwar hervor, daß er die Leihanstalten oft wechselte, und folgert daraus sein Bewußtsein, daß sie gestohlene Sachen nicht beleihen wollten. Darin liegt aber nur der Vorsatz, einen Irrtum zu erregen und dadurch eine Vermögensverfügung herbeizuführen. Das ist noch nicht der Schädigungsvorsatz. Er versteht sich in Fällen dieser Art auch nicht von selbst.

Die Verurteilung wegen Betruges in 11 Fällen muß daher aufgehoben werden.

6. Dies und die Aufhebung der Schuldspruche wegen vollendeten schweren Diebstahls in sieben Fällen berührt jedoch nicht die Strafausspruche wegen der weiteren 38 vollendeten schweren, der 12 versuchten schweren und der zwei einfachen Rückfalldiebstähle. Es ist ausgeschlossen, daß diese Taten für sich allein dem Landgericht nicht genügt hätten, um den Angeklagten nach § 20a Abs. 2 StGB als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu kennzeichnen und gegen ihn Einzelstrafen von 2 Jahren und 3 Monaten oder 2 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus für die vollendeten schweren Rückfalldiebstähle und von einem Jahr Zuchthaus für jeden einfachen oder versuchten schweren Rückfalldiebstahl zu verhängen.

Die Einwendungen der Revision gegen diese Strafen sind unbegründet. Es liegt kein rechtlicher Fehler darin, daß die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten in der Hauptverhandlung ohne nähere Erläuterung einsichts- und reuelos nennt, obwohl er geständig war. Das Landgericht durfte ferner ohne Rechtsirrtum ein Zeichen starker verbrecherischer Energie und Hartnäckigkeit darin finden, daß der Angeklagte die Diebstähle fortsetzte, nachdem er aus dem Gerichtsgefängnis in Buxtehude entwichen war.

Die Gesamtstrafe kann jedoch nicht bestehenbleiben, weil sie zum Teil ihre Grundlage verliert. Mit ihr hängt nach § 76 StGB der Ausspruch über den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte zusammen. Er muß daher ebenfalls aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.