§ 86a StGB: Widerstandsgruß kein Kennzeichen; Uniformverbot nach § 3 VersammlG

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen Tibor S. (____) aus Hamburg, 1. geboren am 10. September 1959 in Elmshorn, Christian G. █████ aus Hamburg, 2. dort geboren am 10. Februar 1960, Michael ███████ aus Hamburg, 3. dort geboren am 15. September 1958, Manfred ██ ██ aus Kiel, 4. dort geboren am 5. Dezember 1961, wegen Volksverhetzung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Mai 1981, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann, die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann, Schuster, Dr. Fuhrmann, Dr. Niepel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt (____) aus Hamburg als Verteidiger des Angeklagten S. (____), Rechtsanwalt (____) aus Hamburg als Verteidiger des Angeklagten ██████, Rechtsanwalt (____) aus Hamburg als Verteidiger des Angeklagten ████, Rechtsanwalt (____) aus Kiel als Verteidiger des Angeklagten R. (____), Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

5 StR 132/81 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen Tibor S. 1. aus Hamburg, geboren am 10. September 1959 in Elmshorn, Christian G. 2. aus Hamburg, dort geboren am 10. Februar 1960, Michael D. 3. aus Hamburg, dort geboren am 15. September 1958, Manfred R. 4. aus Kiel, dort ██████████ ██████████ 1961, wegen Volksverhetzung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 1981

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. April 1980 wird verworfen. Die Kosten dieser Revision und die durch sie den Angeklagten S. und R. entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.

II. 1. Auf die Revisionen der Angeklagten S., G. und D. wird das Urteil, soweit es sie betrifft, im Schuldspruch dahin berichtigt und geändert, dass a) der Angeklagte S. wegen Verstoßes gegen das Uniformverbot in zehn – statt neun – Fällen schuldig ist und seine tateinheitliche Verurteilung wegen Verwendens des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation im Urteilsfall II 9 wegfällt; b) die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten G. wegen Verwendens des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation im Fall II 1 wegfällt, seine Verurteilung wegen dieses Vergehens im Urteilsfall II 9 aufgehoben wird und er in diesem Fall freigesprochen wird; c) die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten ████ wegen Verwendens des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation wegfällt. Die weitergehenden Revisionen der 2. Angeklagten S., G. und D. werden verworfen. Soweit der Angeklagte ███████ freigesprochen worden ist, trägt die Staatskasse die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen dieses Beschwerdeführers. Im Übrigen wird davon abgesehen, den Angeklagten S., G. und D. Verfahrenskosten der Rechtsmittelinstanz aufzuerlegen. - Von Rechts wegen -

Das Urteil des Senats vom 12. Mai 1981 wird dahin berichtigt, dass im Abschnitt II der Urteilsformel und auf Seite 9 Absatz der Gründe die Wörter „zehn“ durch „neun“ und „neun“ durch „acht“ ersetzt werden.

Das Landgericht hat verurteilt 1. den Angeklagten S. wegen Volksverhetzung in Tateinheit mit Aufstachelung zum Rassenhass, Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener und Verstoßes gegen das Uniformverbot, wegen Verstoßes gegen das Uniformverbot in sieben weiteren Fällen, davon zweimal in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, wegen Beleidigung, gefährlicher Körperverletzung und Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe von einem Jahr; den Angeklagten ███████ wegen Volksverhetzung in 2. Tateinheit mit Aufstachelung zum Rassenhass, übler Nachrede, Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener und Verstoßes gegen das Uniformverbot sowie wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in zwei Fällen, davon einmal in Tateinheit mit Verstoß gegen das Uniformverbot zu vier Wochen Jugendarrest; den Angeklagten D. wegen Volksverhetzung in 3. Tateinheit mit Aufstachelung zum Rassenhass, Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener und Verstoßes gegen das Uniformverbot sowie wegen Verstoßes gegen das Uniformverbot in vier weiteren Fällen, davon einmal in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe von sechs Monaten. Den Angeklagten K. war der Verstoß gegen das Uniformverbot in sieben selbständigen Fällen zur Last gelegt worden, hat das Landgericht freigesprochen.

Mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass dieser Angeklagte nicht im Fall II 2 der Urteilsgründe und der Angeklagte S. nicht auch im Urteilsfall II 3 wegen Verwendens des Kennzeichens einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation verurteilt worden sind. Die Angeklagten ████████, ███████ und D. fechten das Urteil in vollem Umfange an. Die █████████████ beiden Angeklagten rügen Verletzung formellen und sachlichen Rechts; der Angeklagte D. erhebt die allgemeine Sachbeschwerde. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Die anderen Revisionen führen zur Aufhebung des Schuldspruchs aus § 86a StGB gegen den Angeklagten S. in einem Falle sowie gegen die Angeklagten G. und █████ in allen Fällen; im Übrigen bleiben sie erfolglos.

A. Revision der Staatsanwaltschaft

Nach den Feststellungen trugen die Angeklagten S. und R. bei jeweils einem Treffen der „Aktionsfront nationaler Sozialisten“ (ANS) öffentlich eine rote Armbinde mit dem Symbol dieser Vereinigung. Es bestand aus vier untereinander nicht verbundenen schmalen schwarzen Rechtecken in einer weißen Kreisfläche. Sie waren so angeordnet, dass sie die Räume zwischen den Schenkeln eines Hakenkreuzes so ausfüllten, dass der Betrachter, der sich auf das weiße Feld konzentriert, an ein weißes Hakenkreuz erinnert wird, obwohl dieses nach außen gegen den Rest des weißen Feldes nicht abgegrenzt ist (UA S. 28/29). Die Jugendkammer hat gemeint, das ANS-Emblem ähnele zwar einem nationalsozialistischen Hakenkreuz, stelle es aber nicht dar und gehöre deshalb nicht zu den durch § 86a StGB erfassten Kennzeichen.

Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft unter Berufung auf die nachfolgend zitierten Entscheidungen des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, indessen zu Unrecht. In BGHSt 25, 133 wird ausdrücklich offengelassen, ob selbst ein „Hakenkreuz“, das in bestimmter Weise geformt war, allein als Kennzeichen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation anzusehen ist. Nach BGHSt 25, 128 reicht auch eine „sehr lebhafte gedankliche Verbindung zum Hakenkreuz“ nicht aus, um eine Darstellung zum Kennzeichen im Sinne des § 86a StGB zu machen. Diese Vorschrift erfasst vielmehr nur die Kennzeichen selbst, nicht „die auf andere Art und Weise bewirkte Erinnerung an sie, an die Organisationen, Ideen und Ziele des Nationalsozialismus“. Das angefochtene Urteil hält sich im Rahmen dieser Rechtsprechung. Die Beschwerdeführerin meint zwar, das verwendete Emblem erinnere nicht nur an das Hakenkreuz, sondern bilde es ab. Gegen die anderweitige Wertung des Tatrichters lässt sich jedoch an Hand des im Urteil beschriebenen Symbols aus Rechtsgründen nichts einwenden. Der Beschluss vom 7. November 1979 – 3 StR 404/79 (S) – befasst sich nicht mit der Kennzeicheneigenschaft des Symbols. Er betrifft vielmehr die Bewertung eines Flugblatts mit gleichem Symbol als Propagandamittel gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dass die Angeklagten ██ und R. das Symbol bei der Art seiner Verwendung als Propagandamittel einschätzten, konnte die Jugendkammer nicht feststellen.

B. Revision des Angeklagten

I. Die Verfahrensbeschwerden sind, soweit überhaupt ordnungsgemäß ausgeführt, jedenfalls nicht begründet. 1. Die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützte Rüge versagt, weil die Zurückweisung des gegen den Kammervorsitzenden gerichteten Ablehnungsgesuchs nicht beanstandet werden kann. Nach seiner dienstlichen Äußerung hatte der abgelehnte Richter bei seinem Telefongespräch mit dem zur Hauptverhandlung zunächst nicht erschienenen Zeugen Sch. lediglich auf die Möglichkeit hingewiesen, für die Dauer seiner Vernehmung den Beschwerdeführer abtreten zu lassen. Dieser Hinweis rechtfertigte bei verständiger Würdigung nicht die Besorgnis einer Befangenheit. Gleiches gilt für die Bitte des Vorsitzenden an die Mitangeklagten des Beschwerdeführers, von einer Teilnahme an der abgetrennten Verhandlung gegen ihn abzusehen. Sie enthielt ebenfalls nur ein vorsorgliches Eingehen auf die vom Zeugen Sch. geäußerten Befürchtungen. 2. Auch die Rüge aus § 338 Nr. 5 StPO greift nicht durch. Sie geht daran vorbei, dass – wie die Sitzungsniederschrift ausweist – die in Abwesenheit des Beschwerdeführers vernommenen Zeugen ihre hierauf gerichtete Bitte in der Hauptverhandlung motivierten. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass sie, wie es schon drei von ihnen vorher schriftlich getan hatten, Furcht vor dem Beschwerdeführer äußerten. Ersichtlich hierauf beruht die zur Begründung seines vorübergehenden Ausschlusses geäußerte Besorgnis der Jugendkammer, die Zeugen könnten in seiner Gegenwart nicht die Wahrheit sagen. Sie lässt eine rechtsfehlerhafte Ausübung des dem Tatrichter hier eingeräumten Ermessens (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1975 – 1 StR 51/75 und vom 10. Juni 1975 – 1 StR 184/75) nicht erkennen. 3. Gegen ein Beweisverwertungsverbot hat die Jugendkammer durch die Heranziehung von Lichtbildern, die ein Journalist in Ausübung seines Berufes aufgenommen und deren Sicherstellung er widersprochen hatte, nicht verstoßen. Die genannten Umstände erfüllen nicht die Voraussetzungen des Beschlagnahmeverbots nach § 97 Abs. 5 StPO (vgl. BGHSt 28, 240, 251; BVerfG NJW 1981, 971). 4. Das Landgericht hat die der Ablehnung des Hilfsbeweisantrags Nr. 16 zugrunde liegende Wahrunterstellung eingehalten. Es ist zugunsten des Beschwerdeführers von seiner Behauptung über seine Freizeitkleidung ausgegangen. 5. Auf die weiteren Verfahrensrügen braucht nicht im einzelnen eingegangen zu werden. Sie sind sämtlich offensichtlich unbegründet.

II. Sachbeschwerde

1. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Tatrichters, der Beschwerdeführer habe sich im Urteilsfall II 9 durch Gebrauch des sogenannten Widerstandsgrußes gemäß § 86a StGB schuldig gemacht, weil bei diesem „weder im Grundmuster noch in den entscheidenden Einzelheiten eine Abweichung von dem nationalsozialistischen Gruß“ vorliege (vgl. UA S. 26). Bei ihm werden Daumen, Zeige- und Mittelfinger abgespreizt, Ringfinger und kleiner Finger angewinkelt. Ein solcher Gruß wurde von keiner nationalsozialistischen Organisation verwendet. Die tateinheitliche Verurteilung des Beschwerdeführers aus § 86a StGB im Fall II 9 kann daher keinen Bestand haben. 2. Im Übrigen hält die Verurteilung des Beschwerdeführers rechtlicher Nachprüfung stand. a) Dass gegen § 3 VersammlG verfassungsrechtliche Bedenken bestünden, hat die Jugendkammer zutreffend verneint (vgl. Meyer in Erbs/Kohlhaas, § 3 VersammlG Anm. 1; Dietel-Gintzel, Versammlungsrecht 6. Aufl., § 3 VersammlG Rn. 7). Entgegen der Revision setzt § 3 VersammlG nicht voraus, dass die Kleidungsstücke von gleichem Material sind. Es genügt Gleichartigkeit ihres Aussehens (vgl. Meyer aaO; Füsslein, Versammlungsrecht, § 3 VersammlG Anm. 4). Im Urteilsfall II 8 hat das Landgericht den Beschwerdeführer nicht wegen Verstoßes gegen das Uniformverbot bei versuchter Teilnahme an einer Versammlung verurteilt, sondern weil er öffentlich gleichartige Kleidungsstücke wie sein Begleiter K. trug. Darauf, dass im Urteilsfall II 10 der Beschwerdeführer und seine gleichartig gekleideten Gesinnungsgenossen einzeln auftraten, kommt es für § 3 VersammlG nicht an (vgl. Dietel-Gintzel aaO Rn. 5; Füsslein aaO Anm. 5). Nach den Urteilsgründen hat die Jugendkammer den Beschwerdeführer in insgesamt zehn Fällen des Verstoßes gegen das Unifornverbot schuldig befunden. Der Urteilsspruch nennt nur neun Fälle. Er war daher entsprechend zu berichtigen. b) Für den Rassenbegriff des § 131 StGB ist es unerheblich, ob die Juden im biologisch-anthropologischen Sinn eine eigene Rasse sind. Er knüpft an die Begriffswelt der Rassenideologie an. Diese greift nicht auf einen wissenschaftlich gesicherten Rassenbegriff zurück. Sie nimmt vielmehr eine nur ungefähre anthropologische Klassifizierung nach gemeinsamen erblichen Merkmalen zum Ausgangspunkt einer Theorie, nach der die biologische Verschiedenheit der „Rassen“ Ursache ihrer relativen Über- oder Unterlegenheit und einer entsprechend verschiedenen Wertigkeit sein soll. Das auf emotional gesteigerte Feindseligkeit gegen die Juden zielende Anreizen zum Judenhass ist eine der Erscheinungsformen der Aufstachelung zum Rassenhass, die der Gesetzgeber durch § 131 StGB mit Strafe bedrohen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1981 – 3 StR 440/80 (S) – und das dort zitierte Schrifttum). c) Die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung und Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte wird von den Feststellungen getragen. Die Jugendkammer geht nicht zugunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass er sich bei dem gezielten Schuss mit der Gaspistole irrtümlich eine Notwehrhandlung vorgestellt habe. Die Durchsuchungsaktion in der Wohnung des Beschwerdeführers hatte der Polizeibeamte ██████ abgesichert. Bei dieser Diensthandlung wurde er vom Beschwerdeführer bedroht. d) Alle anderen sachlichrechtlichen Einzelangriffe sind offensichtlich unbegründet. Auch die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachbeschwerde deckt hinsichtlich des Beschwerdeführers ██ keinen weiteren Rechtsfehler auf. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II 9 nötigt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Es kann ausgeschlossen werden, dass sich die hier rechtsirrtümliche Annahme eines Vergehens auch nach § 86a StGB auf die Bemessung der Jugendstrafe ausgewirkt hat.

C. Die Revisionen der Beschwerdeführer ██████ und D. sind ebenfalls nur insoweit begründet, als diese Beschwerdeführer in den Urteilsfällen II 1 und 9 wegen Gebrauchs des „Widerstandsgrußes“ nach § 86a StGB schuldig befunden worden sind. Für die darüber hinausgehenden Revisionsangriffe des Beschwerdeführers G. gelten, soweit sie mit oben (B II 2) einzeln abgehandelten Ausführungen der Verteidigung des Beschwerdeführers ██████ inhaltlich übereinstimmen, die dortigen Urteilsdarlegungen. Im Übrigen sind sie und die weiterreichende Revision des Beschwerdeführers offensichtlich unbegründet. Auch hier ist auszuschließen, dass sich der Rechtsirrtum des Tatrichters auf die Rechtsfolgenaussprüche ausgewirkt hat.