Berufsverbot nach §42 I StGB erfordert Einzelstrafe ≥ 3 Monate; Revision teils stattgegeben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

1.) den Rohproduktenhändler Albert ██ aus █████████████, geboren █████████ 1897 in ████ ███ aus HO

2.) den Händler Rolf █████ dort geboren ███████ 1928,

(Sachbezeichnung: ██ ████████ wegen Hehlerei u. a.)

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

- Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, - Bundesrichter Sarstedt, - Bundesrichterin Dr. Koffka, - Bundesrichter Schmidt, - Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, - Oberstaatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Justizobersekretär ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Ist der Täter zu einer Gesamtstrafe verurteilt, so liegen die Voraussetzungen des § 42 I StGB nur vor, wenn eine der Einzelfreiheitsstrafen mindestens drei Monate beträgt.

Aktenzeichen: 5 StR 12/53

Urteil des BGH vom 3. Juni 1953

1.) Die Revision des Angeklagten Albert ██ gegen das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 3. Oktober 1952 wird verworfen. Jedoch wird das Urteil dahin geändert, dass das gegen diesen Angeklagten verhängte Verbot, das Gewerbe als Metallhändler auszuüben oder ausüben zu lassen, entfällt.

Der Angeklagte Albert ██ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2.) Auf die Revision des Angeklagten Rolf █████ wird das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, samt den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Albert ███ wegen Hehlerei in fünf Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen §§ 6, 16 UnedMG (Verstoß gegen die Buchführungspflicht) zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis und zu 450,— DM Geldstrafe verurteilt, außerdem gegen ihn für drei Jahre ein Berufsverbot verhängt. Der Angeklagte Rolf ██ hat wegen fahrlässiger Metallhehlerei (§ 18 UnedMG) eine Geldstrafe von 300,— DM erhalten. Die Revision des Angeklagten Albert ████ beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Der Angeklagte Rolf █████ erhebt nur die Sachrüge. Das Rechtsmittel des Angeklagten Albert ████ ist nur zum Teil, dasjenige des Rolf █████ in vollem Umfang begründet.

A. Die Revision des Angeklagten Albert ████

I. Die Verfahrensrüge:

Der Angeklagte beanstandet, das Landgericht sei seiner Verpflichtung, von Amts wegen den Sachverhalt aufzuklären, nicht nachgekommen. Was die Revision in dieser Beziehung vorträgt, läuft darauf hinaus, das Gericht habe unterlassen, an den Angeklagten selbst oder seine Mitangeklagten eine Reihe weiterer Fragen zu stellen. Hierauf kann jedoch die Rüge mangelnder Aufklärung nicht gestützt werden. Dem Revisionsgericht ist in dieser Beziehung keine Nachprüfungsmöglichkeit gegeben, da die einzelnen Einlassungen der Angeklagten im Urteil nicht wiedergegeben zu werden brauchen. Sollte die Revision zum Ausdruck bringen wollen, das Landgericht habe sich weiterer, bisher nicht benutzter Beweismittel bedienen müssen, so ist die Rüge unzulässig, da die Beweismittel nicht bezeichnet sind (vgl. BGHSt 2, 168).

II. Die Sachrüge:

1.) Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch sind, soweit sie nicht in Wirklichkeit unbeachtliche Angriffe gegen die Feststellungen des Tatrichters enthalten, offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat in allen fünf Fällen sowohl den äußeren als auch den inneren Tatbestand der Hehlerei fehlerfrei festgestellt.

2.) Anlass zu näheren Ausführungen geben nur die Strafzumessungsgründe; sie sind jedoch im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden.

a) Die Strafkammer hat zu Ungunsten des Angeklagten den Umstand berücksichtigt, „dass er durch sein bereitwilliges Entgegenkommen den Angeklagten K. und S. (den Dieben) den Absatz ihrer Beute nicht nur erleichterte, sondern sie mit seinem Verhalten zu weiteren Taten sogar ermutigte“. Die Revision meint, das Landgericht habe hiermit unzulässig den gesetzgeberischen Zweck des § 259 StGB strafschärfend berücksichtigt. Allerdings könnten Bedenken in dieser Richtung dann gerechtfertigt sein, wenn die Strafkammer allein die Tatsache verwendet hätte, der Angeklagte habe den Dieben das Bewusstsein der leichten Absatzmöglichkeit verschafft (so LGH, Urteil vom 18.9.1952 – 4 StR 86/52 –). Offensichtlich hat das Landgericht aber gemeint, der Angeklagte habe durch sein Verhalten die Diebe zur Tat ermutigt. Diese verschuldete Wirkung seiner Straftat, die keine notwendige Folge jeder Hehlerei ist, durfte straferschwerend berücksichtigt werden. Im Übrigen ergeben die im Ergebnis milden Strafen auch, dass fehlerhafte Erwägungen zu Ungunsten des Angeklagten bei der Bemessung der Freiheitsstrafen keine Rolle gespielt haben.

b) Das Landgericht hat neben der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe von 450,— DM erkannt. § 259 StGB, dem die Strafe zutreffend entnommen ist, sieht aber nur Gefängnisstrafe vor. Eine Geldstrafe kann daher nur unter den Voraussetzungen des § 27a StGB verhängt werden. Diese Bestimmung ist allerdings im Urteil nicht angeführt. Dass die Strafkammer diese Bestimmung angewendet hat, ergibt sich jedoch daraus, dass sie ausdrücklich (S. 26 UA.) festgestellt hat, in dem Verhalten des Angeklagten sei die gegenüber den Dieben in Erscheinung getretene „gewinnsüchtige, fast wucherische Tendenz“ des Angeklagten bemerkenswert, von dessen „skrupellosem Erwerbssinn“ noch an anderer Stelle die Rede ist (S. 27 UA.). Darin liegt die klare Feststellung, dass der Angeklagte im Sinne des § 27a StGB aus Gewinnsucht gehandelt hat.

3.) Das gegen den Angeklagten Albert ██████████████ verhängte Berufsverbot konnte aus folgenden Gründen nicht aufrechterhalten werden:

Das Berufsverbot setzt nach § 42 I StGB eine Strafe von mindestens drei Monaten Gefängnis voraus. Diese Höhe wird im vorliegenden Fall zwar durch die Gesamtstrafe von vier Monaten erreicht, jedoch von keiner der Einzelstrafen (dreimal ein Monat, zweimal zwei Monate Gefängnis). Es fragt sich nun, ob es für die Anwendbarkeit des § 42 I StGB genügt, wenn die Gesamtstrafe wenigstens drei Monate beträgt, während – wie hier – die Einzelstrafen hinter dieser Grenze zurückbleiben.

Die Frage ist, soweit ersichtlich, vom Reichsgericht und vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden. Im Schrifttum gehen die Meinungen auseinander. Die Frage wird bejaht von Schönke (6. Aufl. § 42 I Anm. II 2, S. 140), Schwarz (15. Aufl. § 42 I Anm. 1, S. 84) und Schäfer-Dohnanyi (Nachtrag zu Frank, § 42 I Anm. II, 2, S. 105), dagegen verneint von Olshausen-Niethammer (12. Aufl., § 42 I Anm. 4, S. 187) und Jagusch im Leipziger Kommentar (7. Aufl. § 42 I Anm. II, 3).

Der Senat hält die letztere Auffassung für richtig. Wenn das Gesetz die Verhängung des Berufsverbots auf den Fall beschränkt, dass der Täter wegen eines Verbrechens oder Vergehens zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt ist, so liegt dem der Gedanke zugrunde, dass dadurch minder schwere Fälle ausgeschaltet werden sollen, die eine für den Angeklagten derart einschneidende und schwerwiegende Entscheidung nicht rechtfertigen. Wenn demgegenüber Schäfer a. a. O. aus der artikellosen Fassung „zu Freiheitsstrafe“ folgert, dass auch eine Gesamtstrafe von drei Monaten ausreiche, so kann dies nicht überzeugen. Auch in § 27b StGB heißt es: „Ist für ein Vergehen oder eine Übertretung Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten vorgesehen, …“ Dennoch wird auch hier trotz der artikellosen Fassung allgemein angenommen, dass bei Tatmehrheit jede der selbständigen Straftaten vor Bildung einer Gesamtstrafe auf die Anwendbarkeit des § 27b StGB zu prüfen ist. Gewichtiger scheint der Hinweis auf die amtliche Begründung (Reichsanz. 1933 Nr. 277 v. 27.11.33, S. 4), die allerdings zum Ausdruck bringt, dass die Voraussetzung des § 42 I StGB auch erfüllt sein sollte, wenn der Täter mehrere Verbrechen und Vergehen der in § 42 I Abs. 1 genannten Art begeht und die Gesamtstrafe mindestens drei Monate beträgt. Das ist jedoch hier nicht entscheidend. Eine derartige Auslegung ist auch zur Ausmerzung Unzuverlässiger aus dem Berufs- und Geschäftsleben nicht erforderlich. Freilich kann sich die Gefährlichkeit des Täters auch daraus ergeben, dass er eine Reihe allein nicht besonders ins Gewicht fallender Straftaten begeht. Es erscheint aber fast ausgeschlossen, dass dann nicht wenigstens in einem der Wiederholungsfälle eine Einzelstrafe von mindestens drei Monaten verwirkt ist, wenn es sich wirklich um einen Täter handelt, der nicht schon durch Strafen ausreichend gefestigt werden kann. Nach alledem verdient die Meinung den Vorzug, die es nicht auf die Gesamtstrafe, sondern auf die Einzelstrafe abstellt.

Da hier keine Einzelstrafe drei Monate erreicht, war somit entsprechend dem Antrag des Oberbundesanwalts das gegen den Angeklagten Albert ██████████████ verhängte Berufsverbot aufzuheben. Ein Anlass, aus diesem Grunde die Gebühr für das Revisionsverfahren zu ermäßigen, bestand nicht.

B. Die Revision des Angeklagten Rolf █████

Der Angeklagte Rolf █████ betreibt einen Großhandel in Rohprodukten. Sein Onkel, der Mitangeklagte Albert ████, hat in einem der zu seiner Verurteilung führenden Fälle 130 kg gestohlenes und zerschnittenes Kabel an ihn verkauft. Rolf ████ war an diesem Tage verreist, das Geschäft wurde von seinem Platzmeister abgewickelt und auf den Namen Albert ████ eingetragen. Das Urteil stellt fest, dass Rolf ███ von der Anlieferung des Kabels nichts gewusst hat. Die Strafkammer hat aber seine Fahrlässigkeit darin gesehen, dass er sich nach seiner Rückkehr nicht nach der Herkunft der schon äußerlich verdächtigen Kabelware erkundigt hat.

Mit Recht macht die Revision des Angeklagten Rolf ██ geltend, dass die nur knappe Begründung der Fahrlässigkeit nicht ausreicht. Das Urteil zieht Folgerungen auf die Fahrlässigkeit des Angeklagten aus der äußeren Beschaffenheit des in seiner Abwesenheit gekauften Metalls. Es stellt aber, wie die Revision mit Recht hervorhebt, nicht fest, dass der Angeklagte Rolf ████ dieses Metall überhaupt gesehen hat. War dies aber nicht der Fall, so fehlt es an einer ausreichenden Feststellung, dass der Angeklagte den strafbaren Vorerwerb bei der ihm persönlich zuzumutenden Sorgfalt hätte erkennen können und müssen. Auch fehlt es bisher an einer Feststellung, auf welche Weise der Angeklagte das Metall schuldhaft an sich gebracht hat. Die Strafkammer führt aus, der Angeklagte habe das Metall „angekauft“. Der Kauf war jedoch in seiner Abwesenheit abgeschlossen.

Geier Sarstedt Koffka Dr. pr.