Revision: Wegnahme als tateinheitlicher Diebstahl bei Sexualdelikt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen Horst ███ aus ███, geboren am ██████████ 1935 in ██████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchter Vergewaltigung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 2. auf Antrag des Generalbundesanwalts, am 1. April 1980 nach § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. November 1979 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung, mit gefährlicher Körperverletzung und mit Diebstahl schuldig ist, b) im Straf- und Maßregelaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Die Verfahrensrügen und die sachlich-rechtlichen Angriffe auf die Schuldfeststellungen sind offensichtlich unbegründet. Dagegen führt die sachlich-rechtliche Nachprüfung zu einer Änderung des Schuldspruchs, soweit der Tatrichter das Verhältnis des abgeurteilten Diebstahls zu den übrigen Taten nach der Vorschrift über die Tatmehrheit (§ 53 StGB) beurteilt hat. Das Landgericht hat nicht feststellen können, dass sich der Angeklagte zur Wegnahme der Handtasche schon vor oder bei der Sexualstraftat entschlossen hat (UA S. 34). Der Tatrichter hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme andererseits auch nicht zuverlässig davon überzeugen können, dass der Angeklagte den Entschluss zur Wegnahme der Tasche (UA S. 17) erst später gefasst hat. Er ist von einer solchen Fallgestaltung nur „zugunsten des Angeklagten [...] ausgegangen“ (UA S. 34). Unter diesen Umständen musste die dem Angeklagten jeweils günstigste Möglichkeit (BGH NJW 1957, 1643 = GA 1958, 109; BGH Urteil vom 31. Oktober 1978 – 5 StR 599/78 –) zugrunde gelegt werden. Daraus ergibt sich einerseits, dass die Wegnahme der Handtasche nicht als Raub, sondern nur als Diebstahl bewertet werden kann. Andererseits kann sie aber auch nicht als eine selbständige Tat (§ 53 StGB) aufgefasst werden. Bleibt nach dem Beweisergebnis offen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Tateinheit oder die Tatmehrheit vorgelegen haben, so ist von der Tateinheit auszugehen, weil sie regelmäßig die für den Angeklagten günstigere Fallgestaltung darstellt (BGH Urteil vom 18. April 1972 – 5 StR 67/72 –, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1972, 923). Zugunsten des Angeklagten ist demnach anzunehmen, dass der Diebstahl mit den übrigen Taten tateinheitlich (§ 52 StGB) zusammentrifft.

Der Senat ändert, da weitere Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, den Schuldspruch von sich aus.

Über die Strafe, die wegen der in Tateinheit mit sexueller Nötigung, gefährlicher Körperverletzung und Diebstahl begangenen versuchten Vergewaltigung zu verhängen ist, hat der Tatrichter zu befinden. Er hat auch erneut nach pflichtgemäßem Ermessen über die Frage zu entscheiden, ob die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB unter Berücksichtigung aller Umstände, auch im Hinblick auf die verhängte Strafe, erforderlich ist.