BGH: Unbeschiedener Beweisantrag führt zur Teilaufhebung im Diebstahlsverfahren

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ███████ █████ █, geboren am [REDACTED], zur Zeit in ██████████████████, 2. den ████████████████ █████ R██ aus ████, ███, dort geboren am [REDACTED], zur Zeit in █████████████████,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Mai 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 7. Oktober 1958 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn im Falle PC überurteilt und eine Gesamtstrafe sowie Nebenstrafen gegen ihn festsetzt. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des von ███ eingelegten Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten ███ verworfen.

Die Revision des Angeklagten ███████ wird verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ihm wird die nach dem 7. Oktober 1958 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten, wie folgt, verurteilt:

1. den Angeklagten ██ █████████ wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, wegen gemeinschaftlich versuchten schweren Diebstahls und wegen schweren Diebstahls, jeweils unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, und wegen strafbaren Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus,

2. den Angeklagten RC wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls und wegen gemeinschaftlich versuchten schweren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus.

Außerdem ist gegen beide Angeklagte die Polizeiaufsicht für gültig erklärt worden; dem Angeklagten ██ sind die bürgerlichen Ehrenrechte für vier Jahre aberkannt worden. Auch hat die Strafkammer eine Reihe von Diebeswerkzeugen eingezogen.

Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagten Revision eingelegt.

Die Revision des Angeklagten ███ beanstandet in mehrfacher Beziehung das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts; das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerden

a) Der Kriminalmeister █████████ ist zweimal vernommen worden. Da der Vorsitzende unterlassen hatte, Ri nach § 57 StPO zu belehren, wurde dieser nach seiner ersten, beeidigten Aussage nochmals vorgerufen. Nach allgemeiner Zeugenbelehrung bestätigte er seine heute gemachte Zeugenaussage.

Der Beschwerdeführer rügt, dass █████ nicht auch auf seine zweite Aussage vereidigt worden ist oder gemäß § 67 StPO deren Richtigkeit unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichert hat.

Die örtliche Staatsanwaltschaft meint in ihrer Gegenerklärung, eine derartige Maßnahme sei unnötig gewesen, weil █████ nicht nochmals zur Sache vernommen worden sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. █████ hat erklärt, er bestätige seine Aussage bei der ersten Vernehmung. Das war eine Erklärung „zur Sache“. Die Strafkammer hätte daher den Zeugen vereidigen oder gemäß § 67 StPO verfahren müssen.

Insoweit liegt, wie der Revision zugegeben werden muss, ein Verfahrensfehler vor.

Das vermag aber dem Beschwerdeführer nicht zum Ziele zu verhelfen. Das Urteil kann nur auf der ersten, beeidigten Aussage beruhen, der ██████ bei seiner zweiten kurzen Vernehmung nichts sachlich Neues hinzugefügt hat. Hierfür spricht schon der Wortlaut der Sitzungsniederschrift. Er wird weiter bestätigt durch die dienstlichen Äußerungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und des Kriminalmeisters Ri. Die Erklärung des Verteidigers in der Verhandlung vor dem Senat war demgegenüber nicht bestimmt genug, die Überzeugung des Senats zu erschüttern, zumal die Erinnerung des Verteidigers im Zusammenhang mit der Aussage ███████ sich auch in einem anderen Punkt als unzutreffend herausgestellt hat.

b) Der Beschwerdeführer behauptet, der vom beauftragten Richter vernommene Zeuge ███████ sei, jedenfalls bei einem Teil seiner Aussage, nicht vernehmungsfähig gewesen und hätte daher nicht vereidigt werden dürfen.

Die Behauptung trifft tatsächlich nicht zu. Weder das Vernehmungsprotokoll noch die Urteilsgründe ergeben, dass ███ nicht vernehmungsfähig war. Die von der Revision selbst wiedergegebene Stelle in den Urteilsgründen besagt nur, ██████ sei in seiner „Konzentrations- und Wahrnehmungsfähigkeit beeinträchtigt“ gewesen. Das ist etwas anderes.

c) Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung beschlossen, den erkrankten Zeugen ██████ im Krankenhaus in ██ durch den Berichterstatter als beauftragten Richter vernehmen zu lassen. Das ist in Gegenwart des Verteidigers geschehen, auch sind am Ende der Vernehmung beide Beschwerdeführer dem Zeugen gegenübergestellt worden. Sodann ist „das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen ███ (im Krankenhaus ████ am 6.10.1958 zum Gegenstand der Verhandlung gemacht und gemäß § 251 StPO verlesen worden. Es wurde festgestellt, dass der Zeuge ████████ den Eid geleistet hat“.

Die Revision beanstandet, dass die Verlesung der Niederschrift nicht durch begründeten Beschluss angeordnet worden ist (Verstoß gegen § 251 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO).

Auf diesem Verstoß kann das Urteil jedoch nicht beruhen. Nach Lage der Dinge konnte für keinen der Beteiligten ein Zweifel darüber bestehen, dass der Zeuge Wl wegen Krankheit in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden konnte (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO) und dass seine Vernehmung dadurch ersetzt werden sollte, dass das Vernehmungsprotokoll zu Beweiszwecken verlesen wurde (vgl. hierzu BGH bei Herlan MDR 1955, 652).

d) Der Verteidiger des Angeklagten ████████████████ hat in der Hauptverhandlung den „Hilfsbeweisantrag“ gestellt, die Zeuginnen ██████, ████████ und ███████ nochmals als Zeugen zu vernehmen, um zu beweisen, dass die genannten Zeugen nicht festgestellt haben, die Angeklagten hätten sich beobachtet gefühlt und daher die Flucht ergriffen. Dieser Antrag ist weder in der Hauptverhandlung durch Beschluss noch in den Urteilsgründen beschieden worden. Das ist ein Verstoß gegen §§ 244 Abs. 6, 34 StPO.

Allerdings war der Antrag nicht völlig klar. Dem Generalbundesanwalt ist zuzugeben, dass der Antrag seinem bloßen Wortlaut nach auch als das Begehren nochmaliger Vernehmung bereits gehörter Zeugen aufgefasst werden konnte, um eine andere Würdigung ihrer Aussage herbeizuführen. Dann wäre ein Bescheid nicht erforderlich gewesen. Dem Sinne nach ist der Inhalt des „Hilfsbeweisantrages“ aber wohl so zu verstehen, dass die Zeugen über neue Behauptungen der Verteidigung gehört werden sollten. Jedenfalls ließ der Wortlaut auch diese Deutung zu. Dann hätte er spätestens im Urteil beschieden werden müssen, um dem Revisionsgericht die Möglichkeit zur Prüfung zu geben, ob der Antrag aus zulässigen Gründen abgelehnt worden ist.

Auf diesem Fehler kann das Urteil beruhen, soweit der Angeklagte im Falle ██ ████████████ verurteilt worden ist. Der Antrag betraf die Frage, ob auf den Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 StGB zutreffen. Das Landgericht hat diese Frage verneint. Hierbei stützt es sich auch auf die von der Verteidigung in dem Hilfsbeweisantrag in Zweifel gezogene Feststellung, die Angeklagten hätten die Ausführung des beabsichtigten schweren Diebstahls nicht infolge einer Sinnesänderung aufgegeben, sondern auch deshalb, weil sie sich durch die Zeuginnen ██████, █████████ und ████████ beobachtet fühlten.

2. Die Sachrüge

1. Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil, soweit es den Beschwerdeführer ███ betrifft, in den Fällen ██ und █████████████ wegen der Verurteilung nach § 245a StGB dahin geprüft, ob es Verstöße gegen das sachliche Strafrecht enthält. Das ist nicht der Fall.

Zu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer insbesondere, dass er neben der Verurteilung wegen Diebstahls noch gesondert wegen Besitzes von Diebeswerkzeug (§ 245a StGB) bestraft worden ist. Es ist nicht richtig, dass zwischen schwerem Diebstahl und einem Vergehen nach § 245a StGB niemals Tateinheit bestehen könne (vgl. RGSt 69, 91). Sie ist hier zu Recht angenommen worden, weil die Strafkammer ersichtlich davon überzeugt war, dass der Angeklagte das Diebeswerkzeug schon vor den hier in Rede stehenden Diebstählen in Besitz und nicht nur im Zusammenhang hiermit angeschafft hatte.

2. Auch die Strafzumessungsgründe sind nicht zu beanstanden. Was die Revision des Beschwerdeführers ███ hiergegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet. Einzugehen ist jedoch schon an dieser Stelle auf einen Einwand des Angeklagten ███████, der die Strafzumessungsgründe beider Beschwerdeführer betrifft.

Die Strafkammer hat ausgeführt, die zu verhängenden Strafen müssten allgemein abschreckend wirken, weil in der Tatzeit in gleicher Weise zur Mittagszeit in rund 70 weiteren Fällen geschlossene Läden und ladenähnliche Geschäfte erbrochen worden seien. Hierdurch sei große Unruhe hervorgerufen worden. Die Verhältnisse und Umstände, aus denen die abzuurteilenden Taten erwachsen seien, seien – wenn die Angeklagten nicht selbst die übrigen Mittagseinbrüche begangen haben – in gleicher Weise bei anderen Tätern gegeben gewesen und noch gegeben. Die Verteidigung des Angeklagten ██████ meint, hiermit sei gegen die Angeklagten der Verdacht, sie hätten weitere Diebstähle begangen, in unzulässiger Weise strafschärfend verwendet worden. Das ist jedoch nicht der Fall.

Die Strafkammer hat nur den Umstand strafschärfend verwendet, dass zur Tatzeit eine große Anzahl ähnlicher Einbrüche vorgekommen sind und dass hierdurch große Unruhe in der Bevölkerung hervorgerufen worden ist. Sie hat dann erwogen, dass möglicherweise die Angeklagten auch an weiteren Diebstählen beteiligt waren. Das konnte ihr jedoch keinen Anlass geben, von dem genannten Strafschärfungsgrund keinen Gebrauch zu machen. Entscheidend blieb, dass sich die Angeklagten jedenfalls an einigen der zahlreichen Diebstähle beteiligt und damit zu der Unruhe in der Bevölkerung beigetragen hatten.

Nach Überzeugung des Senats sind die Strafen in den Fällen BC und █████████ und wegen Vergehens nach § 245a StGB auch nicht von der Verurteilung im Falle RT beeinflusst worden. Sie konnten daher bestehen bleiben.

Aufzuheben war somit neben der Verurteilung im Falle PCT nur die Gesamtstrafe und die mit ihr verhängten Nebenstrafen.

II. Die Revision des Angeklagten R

Die Revision des Angeklagten ███████████ kann keinen Erfolg haben. Auch insoweit hat die auf die allgemeine Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zutage gefördert.

1. Die Einzelausführungen der Revision sind ebenfalls unbeachtlich. Die von ihr behaupteten Widersprüche liegen nicht vor. In Wirklichkeit greift die Revision in weiten Teilen die Beweiswürdigung des Urteils als solche an. Das ist unzulässig (§ 337 StPO). Näherer Ausführungen bedarf es nur zum Falle KR. Hier hat der Verteidiger des Beschwerdeführers ███████ gerügt, die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 StGB seien zu Unrecht verneint worden. Er hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass an einer Stelle des Urteils gesagt worden ist, die Angeklagten hätten vom Diebstahl abgelassen, weil sie durch zwei Kunden gestört worden seien und deshalb eine Entdeckung fürchteten (S. 12 UA), während es später (S. 17 UA) heißt, die Angeklagten hätten die Ausführung des beabsichtigten schweren Diebstahls nicht infolge einer Sinnesänderung aufgegeben, sondern deshalb, weil sie sich durch die Zeuginnen ████, ██, ███████ und R beobachtet fühlten. Beide Feststellungen sind jedoch miteinander vereinbar. Sie ergeben auch klar, dass die Strafkammer – aus beiden oder einem der Gründe – überzeugt war, die Angeklagten seien nicht freiwillig vom Diebstahl zurückgetreten.

2. Erfolglos müssen auch die Ausführungen dieses Beschwerdeführers zur Strafzumessung bleiben. Sie sind unzulässig, soweit sie das Ermessen der Strafkammer bei der Strafzumessung angreifen. Im Übrigen wird zu diesem Punkte auf die Ausführungen zur Revision ███ verwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, beide Revisionen in vollem Umfange zu verwerfen.