BGH: Betrug bei falschen Verbrauchsortangaben trotz Kartellabrede (MRVO Nr. 78)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Rudolf S. (———) aus HLF, geboren am ██████ 1915 in KO, wegen fortgesetzten Betruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 26. April 1955 in der Sitzung vom 23. September 1955, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 12. November 1954 aufgehoben, und zwar mit den Feststellungen, aber mit Ausnahme derjenigen zum Schuldausspruch im zweiten Falle (Betrug durch Lieferung von Eisenportlandzement). Diese bleiben bestehen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (fortgesetzten) Betruges in zwei Fällen zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerden richten sich nur gegen die Verurteilung im ersten Falle. Sie brauchen nicht erörtert zu werden, weil insoweit die Sachrüge durchgreift.

I.

Die Verurteilung im ersten Falle gründet sich auf folgende Feststellungen:

Der Angeklagte bezog als Zementgroßhändler umfangreiche Zementlieferungen von Zementwerken Westfalens und Niedersachsens. Diese Zementwerke wickelten den Verkauf über vier Verkaufsstellen ab, von denen sich drei westlich und eine östlich der Weser befinden. Nach einer Absprache der Zementwerke beliefern die Zementwerke Westfalens über die drei westlichen Verkaufsstellen nur den Raum westlich der Weser, die Zementwerke Niedersachsens über die andere Verkaufsstelle – Verkaufsstelle Hannover – nur den Raum östlich der Weser. Sämtliche vier Verkaufsstellen haben einheitliche Lieferbedingungen. Danach sind die Preise sogenannte Stationsfrankopreise, d. h. sie enthalten die Fracht bis zu der dem Verbrauchsort nächstgelegenen Eisenbahnstation. Im Raum westlich der Weser sind die Stationsfrankopreise nach der Entfernung des Verbrauchsorts vom Erzeugungsmittelpunkt Geseke gestaffelt. Der für die einzelnen Verbrauchsorte maßgebliche Preis ist in Preislisten festgelegt. Im Raum östlich der Weser sind die Stationsfrankopreise ohne Rücksicht auf die Entfernung des Verbrauchsorts gleich hoch. Sie liegen erheblich höher als die Stationsfrankopreise für Verbrauchsorte am Westrande der Weser.

Für den Fall der Abholung ab Lieferwerk bestimmen die einheitlichen Lieferbedingungen der vier Verkaufsstellen, dass bei frachtfrei vereinbarter Lieferung der Verkäufer die anteiligen Bahnfrachten nach dem 15-t-Frachtsatz bis zu der dem Verbrauchsort nächstgelegenen Bundesbahn- oder Kleinbahnstation vergütet. Infolge dieser Abhängigkeit der Frachtvergütung und im Raum westlich der Weser auch der Stationsfrankopreise von der Entfernung der Verbrauchsorte verlangen die Zementwerke und ihre Verkaufsstellen von den Käufern wahrheitsgemäße Angabe der Verbrauchsorte. Für die Angabe unrichtiger Verbrauchsorte stellen sie Strafanzeige wegen Betruges in Aussicht. Auch ihre Lieferscheine enthalten den Aufdruck: „Falsche Angabe des Verbrauchsorts gilt als Betrug!“

Der Angeklagte hat in mindestens 870 Fällen gegenüber den Verkaufsstellen der Zementwerke unrichtige Verbrauchsorte angegeben und dadurch erreicht, dass er niedrigere Stationsfrankopreise zahlte oder eine höhere Fracht vergütet bekam. Vereinzelt hat er – wie es im Urteil heißt – „offenbar zu Tarnungszwecken“ auch falsche Verbrauchsorte gewählt, die für ihn nachteilig waren. Sein insgesamt erzielter Vorteil betrug 51.709,37 DM, der demgegenüber erlittene Nachteil 7.972,46 DM. Im Ganzen hat er durch die falschen Verbrauchsortangaben 43.736,91 DM erlangt.

1.) Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht in der Angabe unrichtiger Verbrauchsorte eine Vorspiegelung von Tatsachen gesehen, durch die der Angeklagte bei den Sachbearbeitern der jeweiligen Zementverkaufsstellen einen Irrtum erregte.

2.) Es mag rechtlich auch keinen durchgreifenden Bedenken begegnen, dass die Strafkammer angenommen hat, dadurch habe er den Zementwerken in der festgestellten Höhe von 43.736,91 DM einen Vermögensschaden verursacht.

3. a) Keine ausreichende tatsächliche Grundlage enthält das Urteil jedoch für die Annahme, dass der von dem Angeklagten mit der Täuschung der Zementwerke erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig war und dass der Angeklagte vorsätzlich handelte und die Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils beabsichtigte.

Nach seiner in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung hat der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung zu seiner Verteidigung u. a. darauf berufen, „dass die in der Zementindustrie bestehenden Absprachen über die Preise und die Absatzgebiete gegen die MRVO Nr. 78 (Verbot der übermäßigen Konzentration deutscher Wirtschaftskraft) verstießen. Er habe sich daher für berechtigt gehalten, diese ‚Kartelle‘ zu durchbrechen und sich nicht an die von ihm verlangte wahrheitsgemäße Angabe der Verbrauchsorte zu halten“. Die Strafkammer meint hierzu, es brauche nicht geprüft zu werden, ob die Zementindustrie durch ihre Verkaufsorganisation gegen die MRVO Nr. 78 verstoße. Auch wenn das der Fall sei, habe der Angeklagte daraus für sich nicht das Recht entnehmen können, die Zementwerke durch Angabe falscher Verbrauchsorte zu täuschen und sich den Zement billiger verkaufen zu lassen, als er ihn sonst bekommen hätte (UA S. 13).

Diese Ausführungen werden der Einlassung des Angeklagten nicht gerecht. Sie legen die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils sowie den Betrugsvorsatz und die Betrugsabsicht nicht ausreichend dar.

Die auch von der Revision vertretene Auffassung, dass der wirtschaftliche Zusammenschluss der Zementwerke ein verbotenes Kartell darstellt, trifft zu. Die in ihren Lieferbedingungen enthaltene Absprache über die Preise und die Aufteilung der Absatzgebiete verstößt gegen Art. I Nr. 2, Art. V Nr. 1 Abs. 1 und 2 der MRVO Nr. 78 (Amtsblatt der MilReg Deutschland Brit. Kontrollgebiet S. 412). Nach diesen Bestimmungen sind u. a. alle Formen von Absprachen oder gemeinschaftlichen Unternehmungen von Personen verboten, deren Zweck oder Wirkung in der Beschränkung des Binnenhandels oder in der Beschränkung des Zugangs zu Binnenmärkten besteht. Hierzu gehört auch „die Festsetzung von Preisen“ und „der Ausschluss von Personen von Marktgebieten“. Dabei sind unter „Festsetzung von Preisen“, wie bereits bei anderer Gelegenheit entschieden hat, Preisabreden zu verstehen (BGHSt 5, 218 ff. /224/).

Die in den Lieferbedingungen der Zementwerke niedergelegte Regelung über die Stationsfrankopreise ist eine solche Preisabrede. Das gilt auch für den Raum westlich der Weser, in dem die Preise nach der Entfernung der Verbrauchsorte gestaffelt sind. Denn sie sind nach den Feststellungen des Urteils innerhalb dieser Staffelung gleichbleibend; sie stellen also Festpreise dar.

Außer dieser „Festsetzung von Preisen“ bewirken die Lieferbedingungen auch den „Ausschluss von Personen von Marktgebieten“. Denn das darin getroffene Übereinkommen über die Aufteilung der Absatzgebiete hindert die Zementwerke Westfalens, ihre Ware im Gebiet von Niedersachsen abzusetzen, und verwehrt es umgekehrt den niedersächsischen Zementwerken, ihren Zement in Westfalen auf den Markt zu bringen.

Diese (horizontale) Preis- und Absatzbindung bedeutet unter Beachtung des für die Dekartellierungsbestimmungen maßgeblichen Auslegungsgrundsatzes der „rule of reason“ (BGHZ 3, 193/198; NJW 1952, 344; BGHZ 5, 71/74 und 126/129) auch eine wesentliche Wettbewerbsbeschränkung.

Denn nach den Feststellungen des Landgerichts gehörten nur wenige Werke nicht der Verkaufsorganisation an (UA S. 3). Sie legt damit im Ergebnis den Wettbewerb auf dem gesamten Zementmarkt von Westfalen und Niedersachsen still. Das widerspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn der MRVO Nr. 78. Wegen dieses Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot der MRVO Nr. 78 ist die Preis- und Marktaufteilungsabsprache der Zementwerke gemäß § 134 BGB nichtig (BGHZ 7, 196; OLG Düsseldorf WuW 1953, 309; OLG München GRUR 1951, 468; Palandt, 14. Aufl. 1955 § 134 Anm. 3 b).

Nach den Feststellungen des Urteils und seinem Zusammenhang sind diese in den Lieferbedingungen enthaltenen verbotswidrigen Absprachen auch in die Lieferverträge der einzelnen Zementwerke mit dem Angeklagten übernommen worden. Insoweit verstoßen auch diese Verträge gegen die angeführten Bestimmungen der MRVO Nr. 78. Denn sie nötigten die Kunden der Zementlieferanten, darunter den Angeklagten, Zement von kartellgebundenen Werken zu dem in der Kartellabrede bestimmten Festpreis abzunehmen. Außerdem hinderten sie ihn daran, Zement, den er an Abnehmer in Niedersachsen weiterverkaufen wollte, bei einem kartellangehörigen Zementwerk in Westfalen zu beziehen und umgekehrt für westfälische Kunden bestimmten Zement bei einem niedersächsischen Werk einzukaufen. Auch diese Verwehrung der freien Marktwahl war keine Wettbewerbsbeschränkung von untergeordneter Bedeutung, auf die der Verbotstatbestand der MRVO Nr. 78 nicht zugeschnitten ist. Sie schränkt vielmehr – jedenfalls angesichts der monopolartigen Stellung der Zementwerke – die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Angeklagten wesentlich ein.

Die Aufnahme dieser verbotswidrigen Preisbindungs- und Marktausschlussabreden in die Lieferverträge der kartellgebundenen Zementwerke mit dem Angeklagten hat allerdings nicht zur Folge, dass diese Verträge schlechthin nichtig sind. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nur dann nichtig, „wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“. Das ist hier der Fall. Das Kartellverbot der MRVO Nr. 78 bezweckt, wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung zu gewährleisten und den freien wirtschaftlichen Wettbewerb als Einrichtung der bestehenden Marktwirtschaft zu schützen (BGHSt 4, 94/97; 5, 218/221; BGHZ 13, 33/37). Es will nicht nur verhindern, dass der Warenumsatz unter wettbewerbsbeschränkenden Abreden stattfindet, sondern das Ziel erreichen, dass sich der Warenumsatz und damit das Wirtschaftsleben auf der Grundlage des freien Leistungswettbewerbs entfalten. Mit dieser Zielsetzung ist es nicht vereinbar, alle Lieferverträge wegen Verletzung des Verbots wettbewerbsbeschränkender Abreden als im ganzen nichtig zu behandeln. Denn dadurch würde der zur Entfaltung des Wirtschaftslebens notwendige Warenumsatz nicht gefördert, sondern entgegen dem offensichtlichen Zweck des Gesetzes gelähmt werden, indem die Abnehmer auf die Lieferung der für den eigenen Bedarf oder zum Weiterverkauf gekauften Waren keinen Anspruch hätten. Aus dem Inhalt und Zweck der MRVO Nr. 78 ergibt sich daher, dass bei Abschluss von Lieferverträgen zu verbotenen Festpreisen und mit verbotenen Marktausschlussabreden die Verträge selbst nicht in vollem Umfange nichtig sein können. Um die Entfaltung des Wirtschaftslebens zu gewährleisten, müssen sie vielmehr aufrechterhalten bleiben mit der Maßgabe, dass lediglich die verbotswidrigen Abreden entfallen. Diese Abreden allein sind insoweit nichtig, als sie durch das Verbot betroffen werden. Die Verträge werden von dem Verstoß gegen das gesetzliche Verbot der MRVO Nr. 78 also nur in der Weise berührt, dass sie auf den bei Beachtung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit zulässigen Inhalt zurückgeführt werden müssen.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Lieferverträge auch ohne die verbotenen Abreden abgeschlossen worden wären. Der Grundsatz des § 139 BGB, dass bei teilweiser Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre, hat hinter dem mit der MRVO Nr. 78 erstrebten Ziel zurückzutreten. Handelsware ist dazu bestimmt, zur Deckung der Bedürfnisse der Bevölkerung umgesetzt zu werden. Der Erzeuger eines lebenswichtigen Handelsguts, wie es Zement ist, hat die volkswirtschaftliche Aufgabe, die zu diesem Zweck erzeugte Ware zu gegebener Zeit zu veräußern. Es entspricht dem volkswirtschaftlichen Zweck der MRVO Nr. 78, dass er bei Vereinbarung unzulässiger wettbewerbsbeschränkender Abreden im Umfange des zulässigen Vertragsinhalts an dem Verkauf festgehalten wird. Insoweit müssen sinngemäß die gleichen Grundsätze gelten, wie sie die Rechtsprechung zu § 134 BGB bei Vertragsabschlüssen unter Verstoß gegen Preisregelungsvorschriften entwickelt hat (RGZ 88, 250; 89, 196; 98, 293; NJW 1947/48, 688; BGH VI ZR 166/52 v. 3.6.1953 = LM Nr. 2 zu § 134 BGB).

Bei dieser Rechtslage hatten die Zementwerke aus den Lieferverträgen mit dem Angeklagten zwar trotz der darin enthaltenen Preis- und Marktausschlussklausel einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises. Er stand ihnen jedoch nur in der Höhe zu, die ohne die wettbewerbsbeschränkenden Abreden angemessen war, betrachtet vom Standpunkt einer kartellfreien Marktwirtschaft aus. Demzufolge war der von dem Angeklagten mit der Angabe falscher Verbrauchsorte erstrebte Vermögensvorteil nur dann rechtswidrig, wenn der im Einzelfall von ihm bezahlte geringere Kaufpreis für die Zementlieferungen noch unter diesem angemessenen (kartellfreien) Zementverkaufspreis lag.

Ob das der Fall war, geht aus dem Urteil nicht hervor. Es wird Aufgabe der Strafkammer sein, hierzu Feststellungen zu treffen, notfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen. Sollte das Landgericht dabei zu dem Ergebnis kommen, dass der von dem Angeklagten bezahlte Preis nach den Grundsätzen einer freien Marktwirtschaft angemessen war, so ist seine Verurteilung jedenfalls wegen vollendeten Betruges nicht möglich.

b) Soweit das Landgericht indessen dazu gelangen sollte, der von dem Angeklagten bezahlte Kaufpreis unterschreite den angemessenen kartellfreien Preis und der erstrebte Vermögensvorteil sei deshalb rechtswidrig, bedarf es weiterer Feststellungen zur inneren Tatseite. Dabei wird vor der Erörterung eines etwaigen Verbotsirrtums zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte in einem Tatbestandsirrtum befand. Das wäre nämlich der Fall, wenn er durch falsche Vorstellungen über die rechtliche Auswirkung der verbotswidrigen Preis- und Marktausschlussabsprachen das Vorhandensein von Tatumständen, die zum gesetzlichen Tatbestand des § 263 StGB gehören, verkannt hätte. Hierzu wäre insbesondere darzulegen, ob der Angeklagte wusste oder es wenigstens für möglich hielt und billigte, dass er auf den erstrebten Vermögensvorteil keinen Anspruch hatte.

Hatte er den Willen, den Zementwerken den bei einer freien Marktwirtschaft angemessenen Kaufpreis zu zahlen und hielt er den von ihm gezahlten Preis irrigerweise für den angemessenen, so irrte er über das Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils. Denn er glaubte dann, auf den durch die Angabe falscher Verbrauchsorte eingesparten Unterschiedsbetrag einen Anspruch zu haben. Das wäre kein Verbotsirrtum, sondern ein schuldausschließender Tatbestandsirrtum im Sinne des § 59 StGB (vgl. BGHSt 4, 105).

Erst wenn feststeht, dass der Angeklagte in keinem derartigen Irrtum gehandelt, sondern den Tatbestand des Betruges vorsätzlich verwirklicht hat, ist Raum für die Prüfung, ob er auch das Bewusstsein hatte, Unrecht zu tun oder infolge eines – vermeidbaren oder unvermeidbaren – Verbotsirrtums sein Vorgehen für erlaubt gehalten hat.

c) Im Übrigen leiden die Ausführungen der Strafkammer zum inneren Tatbestand noch an einem weiteren Fehler. Die Strafkammer begründet ihre einen Verbotsirrtum des Angeklagten verneinende Überzeugung mit den Sätzen:

„Das Gericht glaubt dem Angeklagten auch nicht, dass er sich insoweit in einem Verbotsirrtum befunden hat. Er ist sich bei seiner Intelligenz ohne Zweifel dessen bewusst gewesen, dass er das, was er tat, nicht tun durfte, zumal er auch durch sein Personal und durch den Aufdruck ‚Falsche Angabe des Verbrauchsorts gilt als Betrug!‘ fortgesetzt darauf hingewiesen wurde.“ (UA S. 13)

Diese Ausführungen sind nicht frei von rechtlichen Bedenken. Der Hinweis der Zementwerke auf die Strafbarkeit falscher Verbrauchsortangaben diente der Verwirklichung ihrer Preisbindungs- und Marktaufteilungsabsprache, die – wie unter a) ausgeführt – wegen Verstoßes gegen die MRVO Nr. 78 nichtig war. Deren Gesetzwidrigkeit führt der Angeklagte gerade als Grund dafür an, dass er sich für berechtigt gehalten habe, dem Gebot der wahrheitsgemäßen Angabe der Verbrauchsorte zuwiderzuhandeln. Die Strafkammer folgert also das Unrechtsbewusstsein des Angeklagten aus Umständen, auf die er sich für die Erlaubtheit seines Handelns berufen hat. Damit stellt sie die erst zu beweisende Tatsache, dass er die Verbotswidrigkeit seines Tuns erkannt habe, als schon bewiesen hin. Das verstößt gegen die Denkgesetze.

Auf den dargelegten Rechtsfehlern kann die Verurteilung des Angeklagten im ersten Falle beruhen. Daher muss das Urteil insoweit im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden. Bei dieser Sachlage braucht auf die übrigen den ersten Fall betreffenden sachlichrechtlichen Einwendungen der schriftlichen Revisionsbegründung nicht mehr eingegangen zu werden.

4.) In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat die Revision zur Verurteilung des Angeklagten im ersten Falle noch folgendes vorgetragen:

Der Angeklagte habe einerseits gegenüber westfälischen Zementverkaufsstellen falsche Verbrauchsorte am Westufer der Weser angegeben, um den Zement von dort aus auf eigene Kosten zu den wirklichen Verbrauchsorten östlich der Weser zu befördern und ihn dadurch billiger zu erhalten als bei Bezug von einem niedersächsischen Zementwerk. Er habe umgekehrt der Verkaufsstelle Hannover Verbrauchsorte am Ostufer der Weser vorgetäuscht, um für eine beabsichtigte Weiterlieferung nach Orten am Westufer der Weser den weiteren und teureren Transportweg zu einem Lieferwerk im westfälischen Zementbezirk zu ersparen.

Es mag sein, dass die Anwendung des § 263 StGB auf derartige Fälle rechtlich fehlerhaft wäre, weil die einzelnen Zementwerke insoweit keinen Vermögensschaden erlitten hätten. Der Senat kann das jedoch nicht prüfen. Das Vorbringen der Revision hierzu ist neu. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass das Landgericht auch derartige Fälle falscher Verbrauchsortangaben in die als fortgesetzten Betrug gewerteten 870 Fälle mit einbezogen hat. Der Beschwerdeführer wird Gelegenheit haben, die neuen Tatsachen nunmehr vor dem Landgericht darzulegen, und kann gegebenenfalls hierzu Beweisanträge stellen.

II.

Der Verurteilung des Angeklagten im zweiten Falle liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Der Angeklagte hat an drei Kundenfirmen, die Portlandzement bestellt hatten, Eisenportlandzement geliefert. Dieser wird allgemein zu niedrigeren Preisen verkauft als Portlandzement. Der Angeklagte hat den Eisenportlandzement aber als Portlandzement ausgegeben und sich einen höheren Preis zahlen lassen. Eine vierte Kundenfirma, mit der er ebenso verfahren ist, hat vor Bezahlung bemerkt, dass er ihr anstatt des bestellten Portlandzements den billigeren Eisenportlandzement geliefert hatte, und den Unterschiedsbetrag von der Rechnung abgesetzt. Beide Zementsorten sind in der Beschaffenheit annähernd gleichwertig. Der billigere Eisenportlandzement hat nur eine geringere Anfangsfestigkeit. Der Angeklagte lieferte beide Zementsorten unter Listenpreis. Der von ihm für den teureren Portlandzement berechnete Preis lag noch unter dem Listenpreis für Eisenportlandzement. Das Landgericht hat dieses Verhalten des Angeklagten einschließlich des vierten Versuchsfalles als fortgesetzten Betrug angesehen.

1.) Die Nachprüfung auf die Sachrüge hat kein Bedenken zum Schuldspruch ergeben.

Der Angeklagte hat die Kundenfirmen durch die Vorspiegelung, der Eisenportlandzement sei Portlandzement, über die Zementsorte getäuscht und sie dadurch veranlasst (oder, wie bei der vierten Firma, veranlassen wollen), ihm den Preis für Portlandzement zu zahlen, der nicht unwesentlich höher war als der Preis für Eisenportlandzement. Aus dem Urteilszusammenhang geht zur Genüge hervor, dass der Angeklagte sich auch bewusst war, durch seine Täuschungshandlung diese bei drei Abnehmern eingetretene Vermögensbeschädigung herbeizuführen, und dass er es in allen vier Einzelfällen darauf anlegte, den so erzielbaren Mehrgewinn zu erlangen, auf den er keinen Anspruch hatte. Damit ist sowohl der äußere wie der innere Tatbestand des Betruges erfüllt.

Zu Unrecht meint die Revision, der Angeklagte habe davon ausgehen dürfen, dass es sich um völlig gleichwertige Erzeugnisse handelte. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt es darauf nicht an. Der Begriff des Vermögensschadens im Bereich des Strafrechts ist ein wirtschaftlicher. Der wirtschaftliche Wert, den der Zement für die Abnehmer hatte, bestimmte sich nach seinem Marktpreis. Auf welche Ursachen die bestehenden Preisunterschiede zurückzuführen sind, ist dabei unerheblich. Da der Preis für Eisenportlandzement auf dem gesamten Zementmarkt von Westfalen und Niedersachsen niedriger lag als der für Portlandzement, erhielten die drei Abnehmer des Angeklagten, von dem allein maßgeblichen wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus betrachtet, eine minderwertige Ware. Der den drei Kundenfirmen damit zugefügte Vermögensschaden entfällt entgegen der Meinung der Revision auch nicht deshalb, weil der von ihnen für den Eisenportlandzement bezahlte höhere Portlandzementpreis noch unter dem Listenpreis für Eisenportlandzement lag. Denn nach den Feststellungen des Urteils stuft auch der Angeklagte innerhalb seiner verbilligten Preissätze beide Zementsorten preislich ab. Deshalb hatten seine Kunden Anspruch auf den wirtschaftlich höherwertigen Portlandzement. Das war dem Angeklagten auch bekannt. Sein Schädigungsvorsatz wurde somit nicht durch die Vorstellung ausgeschlossen, dass der von ihm gelieferte Eisenportlandzement in der Beschaffenheit mit Portlandzement annähernd gleichwertig war und der vorhandene, auch innerhalb seiner verbilligten Preissätze bestehende Preisunterschied nicht auf einem Güteunterschied beider Erzeugnisse beruhte. Die gleiche Rechtsauffassung hat anlässlich der Entscheidung eines ähnlich gelagerten Falles unlängst der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs vertreten (1 StR 245/55 vom 8. Juli 1955 = NJW 1955, 1406).

2.) Der Strafausspruch für den zweiten Betrugsfall kann jedoch nicht bestehen bleiben. Er begegnet schon deshalb Bedenken, weil er durch die Strafe für die aufgehobene Verurteilung im ersten Falle zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst sein kann.

Im Übrigen erhebt die Revision zu Recht Bedenken gegen die strafschärfende Verwertung der „Vorstrafen“ des Angeklagten. Das Landgericht stellt fest, dass er vom September 1951 bis Juni 1953 elfmal zu Geldstrafen verurteilt worden ist. Die Vorstrafen sind hauptsächlich wegen „Überladens von Kraftfahrzeugen“ (§ 26 Ziff. 4 StVG) verhängt worden. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig als Fahrzeughalter die Inbetriebnahme eines überladenen Fahrzeugs anordnet oder zulässt. Aus dem Urteil ist nicht ersichtlich, ob der Angeklagte dieses Vorgehen vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat. Da sein Unternehmen nach den Feststellungen der Strafkammer einen Wagenpark von 16 Lastzügen umfasste (UA S. 2), rechtfertigt ein nur fahrlässiges Vergehen gegen § 26 Ziff. 4 StVG auch bei mehrfacher Begehung nicht ohne Weiteres den von der Strafkammer gezogenen Schluss, dass der Angeklagte ein Mensch sei, der sich nicht an die gesetzliche Ordnung gebunden halte (UA S. 17). Es ist nicht auszuschließen, dass der Tatrichter die Bedeutung der Frage, ob es sich bei den seinen Vorstrafen zugrunde liegenden Verfehlungen des Angeklagten um vorsätzliche oder fahrlässige Rechtsbrüche handelte, verkannt und ihren Unrechtsgehalt deshalb überbewertet hat.

Die aufgezeigten Mängel nötigen, da der Schuldspruch im zweiten Fall rechtlich einwandfrei ist, an sich nur zur Aufhebung der Strafe. Gleichwohl war es notwendig, auch den Schuldspruch aufzuheben. Denn falls die Strafkammer auf Grund der neuen Hauptverhandlung im ersten Falle zu einer Freisprechung gelangen sollte, lägen für die Verurteilung im zweiten Falle die Voraussetzungen der §§ 1, 2 Abs. 2 des Straffreiheitsgesetzes 1954 vor. Das Verfahren müsste sodann eingestellt werden. Deshalb verbietet es sich, den Schuldspruch rechtskräftig werden zu lassen. Die ihm zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch bestehen bleiben.

Der Oberbundesanwalt hatte beantragt, die Revision zu verwerfen.