Revision verworfen; Bewährungsentscheidung bei Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord aufgehoben

URTEIL

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Buchdrucker Friedrich ███████ aus Hf, geboren am ██ ███████ 1902 in ██ ████████, wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Sitzung vom 12. Oktober 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Herrmann, Bundesrichter Schuster als Beisitzer, Staatsanwalt ██ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Hannover vom 1. April 1970 wird verworfen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil dahin geändert, dass die Strafaussetzung zur Bewährung entfällt.

Der Angeklagte hat die Kosten beider Rechtsmittel zu tragen. Die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB treten nicht ein.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ließ als Angehöriger eines Einsatzkommandos im Frühjahr 1942 auf Befehl seines unmittelbaren Vorgesetzten ████ in zwei nicht näher bekannten Dörfern nördlich und südlich von K[REDACTED] (Sowjetunion) jeweils etwa 20 jüdische Männer und Frauen durch Angehörige des russischen Ordnungsdienstes erschießen. Das Schwurgericht hat ihn wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten richtet sich gegen das Urteil in vollem Umfang. Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die Revision des Angeklagten

I. Verfahrensvoraussetzungen

Die Strafverfolgung ist nicht verjährt. Der Angeklagte ist, wie die folgenden Ausführungen zur Sache ergeben, der Beihilfe zum Mord in der Form der grausamen Tötung schuldig. Die Verjährungsfrist für Beihilfehandlungen zu grausamen Tötungen betrug nach § 67 Abs. 1 StGB in seiner bis zum Inkrafttreten des 3. StRÄndG geltenden Fassung 20 Jahre. Dies folgt u. a. aus der Erwägung, dass Grausamkeit kein „täterbezogenes“ Merkmal ist, sondern ein „tatbezogenes“. Das ist im Senatsurteil vom 20. Mai 1969 (BGHSt 22, 375, 382) noch offengeblieben, inzwischen aber schon wiederholt vom Bundesgerichtshof entschieden worden (2 StR 636/68 vom 27.10.1969; 4 StR 272/68 vom 5.2.1970; 5 StR 308/69 vom 24.7.1970).

Auf die Beihilfe zu einer grausamen Tötung ist daher § 50 Abs. 2 StGB in der Fassung des EGOWiG vom 24. Mai 1968 nicht anzuwenden.

Die Verjährungsfrist von (damals) 20 Jahren begann am 1. Januar 1950, weil die Verjährung bis zum 8. Mai 1945 nach § 3 der Verordnung zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. Mai 1947 (VOBl. BrZ S. 65) und anschließend bis zum 31. Dezember 1949 nach dem Gesetz über die Berechnung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 13. April 1965 (BGBl. I S. 315) ruhte. Sie war noch nicht verstrichen, als die Eröffnung der Voruntersuchung am 29. April 1963 (Bd. II Bl. 21 d. A.) die Verjährung gemäß § 68 StGB unterbrach.

II. Verfahrensbeschwerden:

1. Das Schwurgericht hatte keinen Anlass, den früheren Leiter des Personalamtes im Reichssicherheitshauptamt Bruno Streckenbach darüber zu hören, ob untere Dienstgrade der SS bei Befehlsverweigerungen mit Erschießung rechnen mussten und praktisch nur Offiziere, welche die nötigen Beziehungen hatten, sich vom Dienst bei einer Einsatzgruppe fortmelden konnten. Denn es hat dem Angeklagten weder eine offene Befehlsverweigerung noch den Versuch zugemutet, sich von seiner Einheit wegzumelden (vgl. UA S. 32, 147). Es hat ihm vielmehr vorgeworfen, dass er die sich anbietende Gelegenheit nicht genutzt habe, auf den Fahrten zu den beiden Dörfern umzukehren, dabei die auch Döring bekannten schlechten Wegeverhältnisse vorzuschützen und hierdurch wenigstens einen Aufschub der Exekutionen zu erreichen, obwohl er damit auch nach seiner Vorstellung kein besonderes Risiko eingegangen wäre (UA S. 50). Dass der Zeuge Streckenbach nicht mehr vernommen wurde, hat der Vorsitzende den Verfahrensbeteiligten spätestens durch die zweimalige formelle Schließung der Beweisaufnahme bekanntgegeben (Bd. VII Bl. 170 und 182 d. A.). Damit erledigt sich auch der Vorwurf, das Schwurgericht habe in diesem Zusammenhang seine prozessuale Fürsorgepflicht verletzt.

2. Die Revision erblickt ferner einen Verfahrensverstoß darin, dass das Schwurgericht den Zeugen von dem ██████████ KR durch den Vorsitzenden und den Berichterstatter als beauftragte Richter vernehmen ließ und die darüber gefertigte Niederschrift in der Hauptverhandlung zu Beweiszwecken verlesen wurde. Die Rüge scheitert schon daran, dass die Vernehmungsniederschrift, wie ihr Inhalt ergibt und die Urteilsgründe zudem erweisen, nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet worden ist.

3. Die Beanstandung, das Schwurgericht habe militärrechtliche Vorschriften nicht geprüft, ist keine Verfahrensrüge.

Sachbeschwerde:

Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt.

Da der Angeklagte die Umstände kannte, welche die Erschießung der Juden in den beiden Dörfern grausam erscheinen lassen (UA S. 40, 42), hat er sich in beiden Fällen der Beihilfe zum Mord auch in der Form der grausamen Tötung schuldig gemacht; er brauchte nicht selbst grausam zu handeln (BGHSt 2, 251; BGH 4 StR 272/68 vom 24.2.1970 bei Dallinger in MDR 1970, 438).

Auch die Darlegungen, mit denen das Schwurgericht die Entschuldigungsgründe des Nötigungsnotstandes (§ 52 StGB), des allgemeinen Notstandes (§ 54 StGB), des vermeintlichen Nötigungsnotstandes und des vermeintlichen allgemeinen Notstandes verneint, sind im Ergebnis rechtsfehlerfrei.

Alle vier genannten Entschuldigungsgründe setzen voraus, dass der Täter oder Teilnehmer handelt, um der wirklichen oder vermeintlichen gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben zu entgehen, und dass diese Gefahr nicht auf andere Weise abgewendet werden kann. Dabei kann sich auf diese Entschuldigungsgründe nur berufen, wer sich nach allen Kräften gewissenhaft bemüht hat, der Gefahr oder vermeintlichen Gefahr auf eine die Straftat vermeidende Weise zu entgehen (BGHSt 18, 311; BGH 5 StR 308/69 vom 7.4.1970).

Der Handelnde darf nicht die für ihn einfachste und bequemste Lösung des Konfliktes wählen. Freilich muss ein möglicher Ausweg aus der Zwangslage für ihn zumutbar sein. Jedoch ist auch ein mit einem gewissen Wagnis verbundener Weg zumutbar, wenn er nur vor der Drohung einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bewahrt (BGH NJW 1952, 111, 113; BGH 4 StR 212-213/53 vom 3.12.1953).

Hier bot sich dem Angeklagten die Möglichkeit an, auf den Fahrten zu den beiden Dörfern umzukehren, was sich gegenüber Döring mit den auch ihm bekannten schlechten Wegeverhältnissen begründen ließ, und hierdurch wenigstens einen Aufschub der Exekutionen zu erreichen. Dieser Ausweg war entgegen der Ansicht der Revision nicht davon abhängig, ob der Angeklagte als SS-Hauptscharführer befugt war, dem das Fahrzeug führenden Feldwebel der Wehrmacht Befehle zu erteilen. Entscheidend ist allein, ob der Feldwebel mit seinem Fahrzeug umgekehrt wäre, wenn der Angeklagte es von ihm verlangt hätte, und ob der Angeklagte dies wusste oder zumindest für möglich hielt. Davon ist das Schwurgericht ersichtlich überzeugt. Denn es wirft dem Angeklagten vor, er habe seine Bedenken zurückgestellt (UA S. 16), die erkennbar günstige Gelegenheit nicht genutzt (UA S. 50) und sich falsch entschieden (UA S. 56). Hiernach geht es davon aus, dass er die Möglichkeit zur Umkehr hatte und sich dessen auch bewusst war.

Da der Angeklagte auch nach seiner Vorstellung bei einer Umkehr keine Zwangsmaßnahmen zu befürchten hatte, sondern nur einen neuen Einsatzbefehl bei besseren Wegeverhältnissen (UA S. 50), war ihm dieser Ausweg zumutbar.

Die Strafzumessungsgründe lassen ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Das Schwurgericht hat von der Möglichkeit einer doppelten Strafmilderung (aus § 49 StGB und wegen vermeidbaren Verbotsirrtums) Gebrauch gemacht. Es hat dabei die besondere Situation des auf Befehl handelnden Angeklagten berücksichtigt.

Da es seine Schuld gleichwohl als erheblich ansah (UA S. 55), brauchte es die Anwendung des § 47 Abs. 2 MStGB nicht zu erörtern.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Ausführungen des Schwurgerichts zu § 23 Abs. 3 StGB treffen nicht zu. Das Schwurgericht verneint die Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebiete, weil der Gedanke der allgemeinen Abschreckung angesichts der veränderten gesellschaftlichen und politischen Verhältnisse von untergeordneter Bedeutung sei. „Für eine Vollstreckung der Strafe könnte in diesem Zusammenhang lediglich das Sühnebedürfnis sprechen“ (UA S. 56). Damit ist der für die Anwendung des § 23 Abs. 3 StGB entscheidende Gesichtspunkt, die Rechtstreue der Bevölkerung zu erhalten, nicht hinreichend gewürdigt worden. Es könnte das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und in den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen erschüttern, wenn die Strafe eines Verurteilten nicht vollstreckt würde, der sich wie der Angeklagte an einem von skrupellosen politischen Machthabern befohlenen Massenmord beteiligt und sich dadurch am Tod zahlreicher Menschen mitschuldig gemacht hat. Gerade in einem solchen Fall gebietet die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe.

Da die Höhe der erkannten Strafe nicht besorgen lässt, die fehlerhafte Anwendung des § 23 Abs. 3 StGB habe die Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst, ist die von der Staatsanwaltschaft erklärte Beschränkung der Revision auf die Frage der Strafaussetzung wirksam. Zu diesem Punkt sind weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich. Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus entschieden, dass die Strafaussetzung zur Bewährung entfällt.