Aufhebung wegen unklarer Feststellungen bei gemeinschaftlichem Betrug

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

4 StR 99/86 in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Heinrich ██, geboren am ███ 1935 in ██████, zur Zeit in Haft, aus █████,

2. den Kaufmann Wilhelm ██, geboren am ███ ███ 1941 in Bad ███, wegen Betruges.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. April 1986, an der teilgenommen haben:

- Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, - die Richter am Bundesgerichtshof Knoblich, Dr. Laufhütte, Goydke, Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter, - Staatsanwalt ████ in der Verhandlung, - Bundesanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 30. Oktober 1985 in vollem Umfang und auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch bezüglich des Angeklagten ██ mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlich begangenen Betrugs für schuldig befunden und den Angeklagten ██ zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, den Angeklagten ██ unter Einbeziehung einer durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 5. November 1982 verhängten Freiheitsstrafe von elf Monaten zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt; die Vollstreckung der Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil haben die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Der Angeklagte █████ ███ erhebt die Sachbeschwerde, die die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten des Angeklagten ███ eingelegte, auf Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts gestützte Revision auf den Strafausspruch beschränkt; das Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt nur hinsichtlich der Sachbeschwerde vertreten.

I. Die Revisionen der Angeklagten

Die Rechtsmittel der Angeklagten haben mit der Sachbeschwerde Erfolg, so dass auf die vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen nicht eingegangen zu werden braucht. Die Feststellungen des Landgerichts sind zu unklar, um den Vorwurf, die beiden Angeklagten hätten die Volksbank La██ gemeinsam betrügerisch geschädigt, zu tragen. Es bedarf einer genaueren Prüfung der zwischen den Beteiligten – insbesondere auch der mit den Notaren – geführten Verhandlungen und des zeitlichen Ablaufs der Geschehnisse.

Es ist unverständlich, warum der Notar Dr. █ erst am 9. März 1981 den Eintragungsantrag stellte, obwohl die Sparkasse ██ bereits am 18. Februar 1981 die Eintragungsbewilligung für die Grundschuld zu Gunsten ████ erteilt hatte. Es ist ferner unklar, weshalb der Notar ███████ bereits am 10. März 1981 einen Eintragungsantrag stellen konnte (UA 9), obwohl ihm der Auftrag, die Eintragung der Grundschuld zu Gunsten der Volksbank zu veranlassen, erst am 20. März 1981 erteilt worden war (UA 8). Das Urteil lässt auch offen, wieso der Eintragungsantrag für die Grundschuld des ███████ erst am Donnerstag, den 12. März 1981 einging (was den vorherigen Eingang des Antrags des Notars ██████████ zur Folge hatte), obwohl er bereits am Montag, den 9. März 1981, gestellt worden war.

Die Feststellungen des Landgerichts zum Verhältnis der beiden Darlehensgewährungen zueinander sind widersprüchlich. In den Urteilsgründen heißt es zunächst, die Angeklagten hätten sich nach Auszahlung des Darlehens ████ „auf die Suche nach einer neuen Geldquelle“ begeben (UA 7); das deutet darauf hin, dass beide Darlehensgeschäfte nichts miteinander zu tun hatten. Später wird jedoch festgestellt, die Volksbank habe gewusst, dass ██████ den Grundstückskauf vorfinanziert hatte (UA 8). Für das Vorliegen einer Vorfinanzierung würde sprechen, dass das von der Volksbank gewährte Darlehen vollständig an ███ und nicht an die Angeklagten ausbezahlt wurde, ferner, dass das von █████ am 13. Januar 1981 gewährte Darlehen bereits am 5. Februar 1981 vollständig zurückgezahlt sein sollte (UA 6). In Anbetracht der Vermögenslosigkeit der beiden Angeklagten (UA 12/13) konnte die Rückzahlung ersichtlich nur durch ein anderweit gewährtes Darlehen erfolgen. Wenn der Volksbank die erfolgte Vorfinanzierung bekannt war, konnte deren Angestellter █████ nur schwerlich annehmen, ██ habe sein Darlehen ohne jegliche Sicherheitsleistung gegeben. Dabei wäre auch zu klären gewesen, warum ████ den Grundstückskauf vorfinanzierte, warum er 720.000 DM zahlte, obwohl für den Kauf und Abtragung von Mietschulden für dieses Haus nur knapp 600.000 DM erforderlich waren und warum eine Grundschuld in Höhe von einer Million DM eingetragen werden sollte, obwohl das Darlehen nur 720.000 DM betrug.

Schließlich begegnet die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte ██ sei Mittäter, rechtlichen Bedenken. Das Landgericht stellt fest, der Angeklagte ██ habe seinem langjährigen Freund ██ lediglich behilflich sein wollen, nicht er, sondern ██ war Nutznießer der Tat (UA 14 ff). Dann hätte es aber näherer Darlegungen bedurft, warum der Angeklagte ███ nicht nur mit Gehilfenvorsatz gehandelt hat. Bei dieser Sachlage verstand es sich nicht von selbst, dass der Angeklagte ███ seinen Tatbeitrag nicht nur als Förderung fremden Tuns, sondern als einen Teil der Tätigkeit eines anderen aufgefasst hat (vgl. BGHSt 28, 346, 348/349 m. Nachw.).

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel hat ebenfalls Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerden sind zwar unzulässig, da sie der erforderlichen Bestimmtheit ermangeln (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), indem weder das Beweismittel noch die Beweistatsache genau bezeichnet werden (vgl. Herdegen in KK § 244 StPO Rdnr. 43 f). Die Beschwerdeführerin teilt nämlich weder mit, aus welcher Stelle der Strafakte des Amtsgerichts Hamburg sich eine für den Angeklagten nachteilige Tatsache ergeben soll (sondern verweist schlechthin auf die gesamten Strafakten), noch trägt sie vor, welche bestimmten Tatsachen das Gericht mit Hilfe der beigezogenen Akten hätte aufklären sollen. Dass das Landgericht entgegen § 261 StPO den Strafausspruch „auf Erkenntnisse gestützt (hat), die nicht Gegenstand und Inbegriff der Hauptverhandlung waren“, ist ebenfalls nicht mit dem erforderlichen Tatsachenvortrag belegt.

Die Sachbeschwerde ist aber deshalb begründet, weil auch die Höhe des entstandenen Schadens, der gerade bei einer Verurteilung wegen Betrugs besondere Bedeutung für die Bemessung der Strafe zukommt (vgl. BGH NStZ 1981, 391; BGH, Urteile vom 28. August 1975 – 4 StR 175/75 und vom 4. Oktober 1983 – 1 StR 625/83), unklar ist.

Das Landgericht geht von einem der Volksbank entstandenen Schaden in Höhe von 100.000 DM aus, da der „von dem Zeugen Be[REDACTED] erwähnte Betrag von 140.000 DM zu hoch gegriffen“ sei (UA 15). Das Urteil enthält keine Feststellungen darüber, wie sich die Schadenssumme zusammensetzt. Nachdem der Versteigerungserlös in Höhe von 540.000 DM anscheinend der Volksbank zugeflossen ist, diese aber nur ein Darlehen von 570.000 DM gewährt hatte, ergibt sich insoweit lediglich ein Schaden von 30.000 DM. Wo sich der restliche Schaden herleitet und inwiefern er nur 70.000 DM und nicht 110.000 DM betrug, müsste daher näher begründet werden.

Im Übrigen hat das Landgericht zwar angenommen, dass abgesehen von dem konkret entstandenen Schaden eine beträchtliche Vermögensgefährdung vorgelegen habe (UA 14). Den Umfang dieser Vermögensgefährdung hat es aber wiederum nicht festgestellt, so dass auch insoweit – falls es zu Lasten des Angeklagten ██ von einer zutreffenden Höhe der Vermögensgefährdung ausgegangen ist – zweifelhaft ist, ob Gefährdung und Schaden gleich hoch (nämlich je 100.000 DM) waren. Würde hingegen ein erheblicher Unterschied zwischen Gefahrdung und Schaden bestehen, müsste sich dies zu Ungunsten des Angeklagten auswirken.