Revision erfolgreich: Verwertung nicht eingeführter Beiakten und Vereidigung trotz Tatverdachts

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Baumeister Alfred ███ aus ███████████, geboren am ██ █████ ███ in [REDACTED], wegen Körperverletzung u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 18. November 1958, soweit er verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Hagen zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen I. wegen vorsätzlicher einfacher Körperverletzung in vier (jeweils in sich fortgesetzten) Fällen sowie wegen fortgesetzten Vergehens gegen § 24 Abs. 2 StVG zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Die Revision rügt die Verletzung des Verfahrens und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Angeklagte beschäftigt als Bauunternehmer etwa 150 Arbeitnehmer. In seinem Betrieb genießt er Achtung und Ansehen (S. 2, 9 UA). In dem Strafverfahren gegen u. a. Horst-Dieter ██████, Winfried ███████, Reinhold ███ und Jürgen ███ (21 KMs 1/58 StA Bochum) wegen mißbräuchlicher Benutzung von Kraftfahrzeugen war getürt worden, daß der Angeklagte nach der Verwendung seines Kraftwagens durch junge Leute diese oft und eigenartig mit seinem Stock geschlagen habe.

Die jetzt erkennende Strafkammer hat dazu festgestellt:

Horst-Dieter ██████ (geb. am ███ ████) war von 1954 bis 1957 Maurerlehrling bei dem Angeklagten. Schon während seiner Lehrzeit wurde er vom Angeklagten mit einem Rohrstock „durch die Hand geschlagen“, weil er die Arbeitsberichte nicht ordentlich gemacht hatte. Der Angeklagte hatte ██████ vorher vor die Wahl gestellt, ob er mit Schlägen einverstanden sei, oder ob der Angeklagte die Nachlässigkeit seinen Eltern „mitteilen lassen wolle“. ██████ zog die Schläge vor. Nachdem der Angeklagte festgestellt hatte, daß ██████ gern Auto fuhr, bot er ihm seinen Personenkraftwagen an, obwohl er wusste, daß der junge Mann keine Fahrerlaubnis besaß. Er erklärte ██████ dabei schon vorher, daß er anschließend für jede Fahrt 200 Stockschläge „durch die hohle Hand“ bekommen werde.

So kam es, daß sich ██████ schließlich von 1956 bis Mitte 1957 mindestens vier Mal mit ausdrücklicher Billigung oder mit stillschweigender Duldung, manchmal aber auch ohne Kenntnis des Angeklagten in dessen „Opel-Kapitan“ setzte und zahlreiche Ausfahrten unternahm. An diesen Ausflügen beteiligten sich u. a. im Wechsel die bereits genannten Jürgen ███, Reinhold ███, Winfried █████ sowie der ebenfalls minderjährige Lehrling Kuno ███.

Der Angeklagte verabreichte ██████ im Lauf eines Jahres für die Ausfahrten mit dem Wagen etwa 800 Schläge mit dem Stock „durch die Hände“.

Außerdem erhielt ██████ von 1956 bis Mitte 1957 vom Angeklagten etwa 300 Stockschläge (anscheinend ebenfalls auf die Hände) gegen Bezahlung, wobei jeder Schlag mit 1,– DM abgegolten wurde. ██████ wandte sich in diesen Fällen mit Geldwünschen an den Angeklagten. Er erhielt dann auch Beträge von 10,– bis 50,– DM, für die er entsprechend dem „Verrechnungsmodus“ Stockhiebe hinnehmen musste.

Verschiedentlich verfehlte ██████ seine Schicht nicht. Er erhielt aber öfter vom Angeklagten trotzdem seinen vollen Lohn, und zwar ersetzte er die fehlende Arbeitsleistung dadurch, daß er sich für 1,– DM Lohn vom Angeklagten einen Stockhieb versetzen ließ.

b) Im Mai oder Juni 1957 nahm der Hilfsarbeiter Jürgen ███ (geb. ███████) mit ██ und ██████ an einer Fahrt zur belgischen Grenze (mit dem Wagen des Angeklagten) teil. Der Angeklagte ließ ███ anschließend zu sich ins Geschäftszimmer kommen und erklärte ihm, der Wagen habe einen Schaden von 1.400,– DM erlitten. Für diesen müsse ███ aufkommen und eine Bescheinigung über „seine Bereitschaft“ ausstellen. Man könne das aber untereinander abmachen, indem ███ sich Schläge geben lasse. ███ war damit einverstanden. Er erhielt vom Angeklagten an verschiedenen Tagen Schläge mit dem Stock, insgesamt 400 Schläge „durch die Hände“.

Der am 6. Mai 1939 geborene Betonarbeiter Reinhold ███ war vom 2. Mai bis 6. Juni 1957 beim Angeklagten beschäftigt. Er nahm an einer Rundfahrt nach Wanne-Eickel und Hattingen und an einer weiteren Fahrt nach Winterberg teil. Bei der letztgenannten Fahrt ereignete sich ein Unfall mit dem Wagen des Angeklagten. Dieser erklärte ███, die Ausbesserung des Fahrzeugs koste 900,– DM. Der Schaden könne aber durch Schläge abgetragen werden. ███ war damit einverstanden. Er erhielt insgesamt 450 Schläge (offenbar wieder auf die Hände).

Der Lehrling Kuno ███ hatte im Sommer oder Herbst 1957 mit ██████ und dem Lehrling █████ eine dreistündige Fahrt mit dem Wagen des Angeklagten unternommen. Als sie zurückkamen, erwartete sie der Angeklagte. Er sagte, er habe wegen des Fehlens des Wagens ein gutes Geschäft versäumt. Er wolle aber von einer Meldung bei den Eltern absehen, wenn ███ sich „durch die Hand schlagen“ lasse. ███ erhielt dann 20 Schläge.

Der Angeklagte legte in allen Fällen Wert darauf, daß die wahre Bedeutung seines Verhaltens, nämlich die Erzielung eines versündlichen Lustgewinnes, nicht von anderen erkannt werde. Er wollte Dritten gegenüber den Anschein erwecken, als ob es sich um Züchtigungen für unbefugten Kraftfahrzeuggebrauch und Eigentumsbeschädigungen handele. Aus diesem Grunde hat er ██████ und ███ je einmal geschlagen, während der Bauingenieur ████████, der Polier ██████ und der Zimmermann ███ in einem Nebenraum waren und durch halbgeöffnete Türen das Schlagen wahrnehmen konnten. Bei seinen Handlungen hielt der Angeklagte ein bestimmtes „Zeremoniell“ ein. Er bestellte die jungen Leute einzeln und meistens nach Dienstschluß in sein Büro, wo er ihnen mit einem etwa 75 cm langen, dünnen Rohrstock „durch die Hände“ schlug. Der Angeklagte führte eine Strichliste, in die er für je 10 Schläge einen Strich eintrug. Nach 10 Schlägen legte er jeweils eine Pause ein und bot den Jugendlichen Rauchwaren an. ██████ griff er einmal während einer solchen Pause an den Oberschenkel oberhalb des Knies. ██████ hielt aber die Hand des Angeklagten fest, worauf dieser von der Berührung abließ. Sonst ging er in der Pause im Zimmer auf und ab, mit einer Hand in der Hosentasche, oder er stand mit verschränkten Beinen abseits. In der Hosentasche führte seine Hand spielende Bewegungen aus.

Der Angeklagte handelte, wenn er sich auch zuweilen den Anschein gab, er strafe die jungen Leute, nicht aus Arger oder Zorn, sondern war besonders freundlich zu ihnen. Er fragte sie in den „Pausen“ wiederholt, ob sie Schmerzen hätten. Jürgen ███ fuhr er einmal nach den Schlägen mit seinem Wagen in die Nähe der elterlichen Wohnung (S. 4, 5 UA).

Die jungen Männer erlitten durch die Schläge keine erheblichen Verletzungen (S. 9 UA).

Die erforderlichen Strafanträge sind gestellt (Bl. 34 a d. A.). Außerdem hat die Staatsanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung (§ 232 Abs. 1 StGB) erklärt (Bl. 105 d. A.).

Zur Frage der Glaubwürdigkeit der jungen Leute hat das Landgericht Dr. ████ als Sachverständigen gehört.

III. Verfahrensrechtliche Rügen.

1) Der § 264 StPO ist nicht verletzt. Der Eröffnungsbeschluß (Bl. 107 d. A.) erwähnt Taten des Angeklagten aus dem Jahr 1957. Bei der Verurteilung wegen Straftaten zum Nachteil des jungen Horst-Dieter ██████ sind allerdings auch Vorgänge aus dem Jahr 1956 mit einbezogen worden (vgl. vorstehend zu Ia dieses Urteils). Dies war aber zulässig, weil das Landgericht auch insoweit eine im Jahre 1957 fortgesetzte Handlung (S. 8 unten UA) angenommen hat und annehmen durfte. Der § 266 Abs. 1 StPO, auf den sich der Verteidiger beruft, betrifft „weitere“, also selbständige strafbare Handlungen im Sinne des § 74 StGB, nicht aber Teilvorgänge einer Fortsetzungstat (Kleinknecht/Müller, 4. Aufl., Anm. 3 zu § 266). Hierauf hat der Generalbundesanwalt mit Recht hingewiesen.

2) Die Revision beanstandet weiter, daß Beweismittel verwertet wurden, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren (§ 261 StPO). Diese Rüge greift durch. Die Strafkammer trifft im zweiten Absatz der Urteilsgründe (S. 2 UA) aus den Strafakten 21 KMs 1/58 gewisse Feststellungen (wie diese eingangs zu II der Entscheidung des Senats wiedergegeben sind). Das Landgericht sagt dann auf S. 5 UA, der „vorstehende Sachverhalt“ beruhe auf den Aussagen der dort angeführten Zeugen, dem Gutachten des Sachverständigen „und den Akten 21 KMs 1/58 StA Bochum“. Diese Akten werden im Hauptverhandlungsprotokoll nicht erwähnt. Nach § 275 Abs. 1 StPO hat die Niederschrift auch die Bezeichnung der verlesenen Schriftstücke zu enthalten. Aus dem Schweigen des Protokolls und der Fassung des Urteils muß also geschlossen werden, daß die genannten Beiakten in der Hauptverhandlung nicht verfahrensrechtlich einwandfrei verwertet worden sind.

Danach ist anzunehmen, daß die Strafkammer Feststellungen unmittelbar aus den Akten 21 KMs 1/58 getroffen hat. Dies verstößt gegen die Grundsätze der Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und des Urkundenbeweises (§§ 249, 261 StPO). Der Senat hat zwar in 4 StR 342/53 Urteil vom 1. Oktober 1953 in der Strafsache gegen Albert ███ (LG Dortmund) einer ähnlich gearteten Rüge des Verteidigers nicht stattgegeben. Dort war aber die Verfahrenslage insofern anders, als die betreffenden Beiakten in der Niederschrift erwähnt waren. Daher konnte der Senat in jenem Fall davon ausgehen, daß die betreffenden Feststellungen auf dem beruhten, was der Angeklagte auf Vorhalte aus jenen Akten erklärt hatte (BGHSt 3, 199, 201).

Hier läßt sich nicht ausschließen, daß das Urteil auf dem erwähnten Verfahrensfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO; RGSt 64, 78 ff.), zumal offen bleibt, ob das Landgericht weitere – unter Umständen dem Angeklagten nachteilige – Feststellungen aus den Akten 21 KMs 1/58 getroffen hat. – Bemerkt sei noch, daß die Bezugnahme in den Urteilsgründen auf die Hauptakten (vgl. den Hinweis S. 5 UA) ebenfalls nicht statthaft war. Die Gründe müssen aus sich heraus verständlich sein.

Der Zeuge ██████ ist vereidigt worden (Bl. 128 R d. A.; S. 7 UA). Es ergibt sich nun allerdings nichts dafür, daß der Tatrichter den § 61 Nr. 2 StPO übersehen hätte. Er hat den Angeklagten im Fall ██████ von dem Vorwurf der Körperverletzung freigesprochen (S. 7 UA). Die Revision rügt aber ferner eine Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO bezüglich desselben Zeugen. Hierzu ist zu sagen: Es war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, auch ███████ die Benutzung seines Fahrzeugs gestattet zu haben, obwohl dieser keinen Führerschein besaß (Bl. 107 d. A.). Insofern bestand also ein Verdacht der Beteiligung ███████ (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG) an der Straftat des Angeklagten (§ 24 Abs. 2 StVG), und zwar in derselben Richtung (BGHSt 10, 66, 67). Im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO genügt auch schon ein entfernter Verdacht (BGHSt 4, 255, 256), und es stand dem nicht entgegen, daß der Angeklagte nur bezüglich ██████ aus § 24 Abs. 2 StVG verurteilt worden ist. Es liegt daher ein Verstoß gegen § 60 Nr. 3 StPO jedenfalls insoweit vor, als der Zeuge ███████ bezüglich dieser ebenfalls den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat vereidigt worden ist (wegen teilweiser Nichtbeeidigung vgl. Kleinknecht/Müller, Anm. 4 b zu § 59 StPO). Nach S. 7 UA hat das Landgericht allerdings die eidliche Aussage ██████ bezüglich des Tatbestandes einer zu seinem Nachteil begangenen Körperverletzung gerade zugunsten des Angeklagten verwertet. Auf S. 5 des Urteils wird aber allgemein auch auf die Aussage ██████ als Grundlage des festgestellten Sachverhalts verwiesen. Das Urteil beruht daher möglicherweise auch auf einer Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO.

4) Da die vorstehend unter Nr. 2 und 3 erörterten Verfahrensrügen durchgreifen, kann der ferner gerügte Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens unerörtert bleiben (vgl. aber IV 6 dieses Urteils).

IV. Sachrügen.

1) Bei der Beweiswürdigung führt die Strafkammer unter anderem aus: „Der Zeuge ██████ ist, worüber sich das Gericht in Übereinstimmung mit den überzeugenden Ausführungen des psychologischen Sachverständigen Dr. ████ ein sicheres Bild machen konnte, auf Grund seiner geringen geistigen Fähigkeiten nicht in der Lage, einen Sachverhalt zu schildern, der nicht auf eigenem Erlebnis beruht.“

Zu Unrecht sieht die Verteidigung hierin einen Verstoß gegen die Denkgesetze und die Lebenserfahrung. Das Landgericht hat mit dieser Wendung ersichtlich nicht sagen wollen, ██████ sei überhaupt außerstande, zu lügen. Die Strafkammer wollte vielmehr zum Ausdruck bringen, daß der Zeuge unfähig sei, solche Handlungen frei zu erfinden, wie er sie als vom Angeklagten begangen geschildert hat. Dieser Ansicht war auch der Generalbundesanwalt.

2) Der als geistig wendiger bezeichnete Zeuge ████ hatte im Gespräch mit dem Maurer Klaus ███ in Gegenwart des Bergmanns Adolf ██████ gesagt, der Angeklagte werde „ganz daneben“ sein, wenn er – ███ – und drei andere vor Gericht behaupteten, der Angeklagte habe sie ans Gesäß und an den Oberschenkel gefaßt. Die Strafkammer hat mit Rücksicht darauf zu dem Zeugen ███ bezüglich der von ihm behaupteten Schläge auf die Sitzfläche „kein volles Vertrauen“ gehabt. So sagt das Landgericht weiter, habe erkennen lassen, „daß er möglicherweise hierbei mit rein taktischen Erwägungen zu spielen geneigt war“.

Im Übrigen hat das Gericht aber gegen die Glaubwürdigkeit ███ keine Bedenken, „da er die Handlungen des Angeklagten ruhig, sachlich und widerspruchsfrei bis in alle Einzelheiten schildern konnte“ (S. 6 UA).

Es liegt zwar im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO), einem Zeugen zum Teil zu glauben und teilweise nicht. Die Begründung: „ruhig, sachlich und widerspruchsfrei“ schließt aber nicht aus, daß sich der Zeuge auch bei diesem Teil der Aussage von berechnenden Erwägungen leiten ließ. Insoweit enthält das Urteil einen sachlich-rechtlichen Fehler, den die Revision gerügt hat. Auf ihm kann die Verurteilung wegen Körperverletzung zum Nachteil ███ und der gesamte Strafausspruch beruhen.

3) Der Grundsatz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ ist nicht verletzt. Daß ein Zeuge █████████ in der Hauptverhandlung von früheren Bekundungen abweicht, braucht den Tatrichter nicht zu nötigen, nun die Aussagen der Übrigen Tatzeugen anzuzweifeln. Daß diese „durch die Wandlung des ████████ bestürzt waren“ (S. 7 UA), sollte ersichtlich besagen, daß die anderen Zeugen die Wahrheit gesagt hatten und daß sie daher über das „Umfallen“ ████████ bestürzt waren, d. h. wegen dessen nach ihrer Ansicht unwahrer Aussage vor Gericht.

4) Das Landgericht hat die „Einwilligung“ der jungen Leute in die ihnen vom Angeklagten verabreichten Stockhiebe gemäß § 226a StGB für unbeachtlich erklärt, weil die Körperverletzung gegen die guten Sitten verstoße (S. 8 UA; BGHSt 4, 88, 90 ff). Hierzu ist zu bemerken: Dem jungen Horst-Dieter ██████ hat der Angeklagte im Verlauf etwa eines Jahres, soweit die Feststellungen (S. 2, 3, 7 UA) erkennen lassen, ungefähr 1.100 Stockschläge versetzt. Ein derartiges Übermaß körperlicher Züchtigung ist auf jeden Fall als sittenwidrig anzusehen, ohne daß es für den Schuldspruch auf die Art der Beweggründe des Angeklagten ankommt. Dasselbe gilt von den Schlägen, die ███ und ███ erhalten haben.

Anders liegt es dagegen im Fall des Lehrlings Kuno ███ (S. 4 UA). Dieser bekam nur 20 Schläge. Insoweit ist die Rüge des Verteidigers berechtigt, die Strafkammer habe über die Hintergründe der Tat keine eindeutigen Feststellungen getroffen. Sie hat nicht deutlich dazu Stellung genommen, ob es sich bei dem Angeklagten um sadistische Mißhandlungen, also um Ausflüsse einer abartigen Veranlagung gehandelt hat, bei der das Zufügen von Schmerzen seiner geschlechtlichen Erregung oder Befriedigung dienen sollte (vgl. auch RGSt 67, 110 ff). Dies sagt das Landgericht zwar auf S. 8 UA; auch das Verhalten des Angeklagten bei dem von ihm beobachteten „Zeremoniell“ (S. 4, 5 UA) spricht für diese Ansicht des Tatrichters; ferner der Vorwurf kraß eigensüchtiger Einstellung (S. 9 UA). Dazu steht aber in gewissem Widerspruch, daß die Strafkammer objektiv unzüchtige Handlungen verneint, weil ihnen, „selbst wenn man eine wollüstige Absicht unterstellt, die Geschlechtsbezogenheit nicht anhaftet“ (S. 8 UA). Bei der Strafzumessung wird zudem u. a. gesagt, der Angeklagte scheine „geschlechtlich abartig zu sein“ (S. 9 UA). Diese nicht ganz miteinander übereinstimmenden Wertungen sind ein sachlich-rechtlicher Mangel, soweit die Verurteilung wegen Körperverletzung zum Nachteil Kuno ███ und die Strafbemessung insgesamt in Betracht kommen.

Der neu erkennende Tatrichter wird der Frage, ob der Angeklagte aus Sadismus gehandelt hat, erneut nachzugehen haben. Es liegt bei diesem ganz ungewöhnlichen Sachverhalt nahe, einen Fachpsychiater heranzuziehen, z. B. Prof. Dr. med. Giese vom Institut für Sexualforschung der Universität Hamburg (Martinistr. 52).

Sollte Sadismus verneint werden, so wäre zu prüfen, ob die Einwilligung ███ wirksam war. Sein genaues Alter wird zwar nicht angegeben. Er wird aber, ebenso wie die anderen Opfer, als jung und unreif bezeichnet (S. 9 UA). Die Einwilligung würde jedenfalls unbeachtlich sein, wenn der Angeklagte den jungen Mann in eine Zwangslage versetzt und diese oder seine überlegene Stellung oder beides ausgenutzt hätte.

Dafür, daß der Angeklagte sein sehr eigenartiges, zudem „getarntes“ Vorgehen wegen der „Einwilligung“ für erlaubt gehalten hatte, besteht einstweilen kein Anhalt.

5) Der Gutachter wird auch dazu zu hören sein, ob der Angeklagte voll verantwortlich war (§ 51 Abs. 2 StGB). Im Fall einer Bejahung des § 51 Abs. 2 StGB wäre das Erfordernis einer Unterbringung (§ 42b Abs. 1 StGB) zu prüfen (§§ 42b Abs. 2 StGB, 358 Abs. 2 Satz 2 StPO).

6) Ferner wird bei der neuen Hauptverhandlung zu beachten sein, daß für den Fall eines beabsichtigten Ausschlusses der Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Sittlichkeit durch das Gericht (§ 172 GVG) die Beteiligten zu hören sind (§ 33 StPO; BVerfG 9, 89, 96). Hier hatte – ausweislich der Verhandlungsniederschrift – nicht einmal der Staatsanwalt einen Ausschluß-Antrag gestellt, wie dies in den Verfahren, die den Entscheidungen OGHSt 2, 113 und BGH LM Nr. 1 zu § 35 StPO zugrunde lagen, wenigstens der Fall gewesen war. Ein – teilweiser – Ausschluß der Öffentlichkeit kann z. B. dann in Betracht kommen, wenn die Erörterung von Vorkommnissen zu erwarten ist, die das allgemeine Schamgefühl verletzen, auch wenn nicht der Vorwurf eines Sittlichkeitsverbrechens Gegenstand der Verhandlung ist.

Die Einzelstrafen werden, falls es wieder zu deren Auferlegung kommt, für jeden Fall gesondert anzuführen sein. Hier hatte die Strafkammer in den Fällen „██████ und ███ vier Monate“ Gefängnis angesetzt (S. 9 UA). Damit sollte offenbar gemeint sein, daß entsprechend dem Antrag des Staatsanwalts (Bl. 153 d. A.) für jeden dieser Fälle vier Monate angesetzt wurden. Immerhin sind solche mißverständlichen Sammelangaben besser zu vermeiden. Was der Tatrichter mit den Ausdrücken „durch die Hände“, „durch die hohle Hand“ usw. gemeint hatte – nämlich ein Schlagen auf die Innenfläche der Hand bei gestreckten, geschlossenen Fingern –, konnte erst durch eine Rückfrage beim Vorsitzenden der Strafkammer geklärt werden (die Antwort vom 15.5.1959 ist dem Verteidiger rechtzeitig in Abschrift zugestellt worden).

Es erschien angezeigt, die Sache an ein benachbartes Gericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.