BGH: Pflichtverteidigerprüfung bei 14-Jährigem; § 27b StGB je Einzelstrafe; Hehlerei gewerbsmäßig

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Alfons W. aus ███, geboren am ████ in █████,

2. den Kaufmann Albrecht ██████, geboren am ███████ in ████████,

3. den Maschinenschlosser Felix M., geboren am █████████ in ██████████,

wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Dezember 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Härchner, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████████ in der Verhandlung, bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt ████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████████████

Auf die Revision des Angeklagten ██████████ wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 4. Juli 1951, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten seines Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben und zur Prüfung der Frage, ob der Strafzweck durch Geldstrafe zu erreichen ist, zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten █████████ gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Dieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Der zur Tatzeit 14-jährige Angeklagte ██████████ ist

I. wegen einfachen Diebstahls in 14 Fällen, versuchten einfachen Diebstahls in einem Fall, schweren Diebstahls in 4 Fällen und versuchten schweren Diebstahls in einem Fall zu Jugendgefängnis von unbestimmter Dauer, und zwar zu einer Mindeststrafe von 10 Monaten und einer Höchststrafe von 4 Jahren verurteilt worden. Seine auf das Strafmaß beschränkte Revision rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts. Die Verfahrensbeschwerde hat Erfolg.

1. Ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO liegt allerdings nicht vor; denn die Bestellung eines Pflichtverteidigers ist nicht beantragt worden. Dass nicht auch die Fürsorgebehörde auf das Recht des Angeklagten, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, hingewiesen worden ist, ist für die Revision bedeutungslos; die insoweit allenfalls verletzte Bestimmung des § 41 Abs. 2 JGG ist eine bloße Ordnungsvorschrift, die zwar regelmäßig befolgt werden soll, deren Nichtbefolgung aber die Revision nicht begründet (vgl. RGSt 6, 267; 56, 67; RG JW 1934, 2072 Nr. 36 und 1937, 2423 Nr. 106).

Dagegen können die Bestimmungen der §§ 42 Abs. 1 JGG, 140 Abs. 2 und 141 StPO zum Nachteil des Angeklagten außer Acht gelassen worden sein. Es bestand dringender Anlass zu sorgfältiger Prüfung, ob der erst 14 Jahre alte Angeklagte in der Lage sei, sich gegen die erhobenen schweren Vorwürfe selbst sachgemäß zu verteidigen. Seinen Vater kennt der Junge überhaupt nicht, seine Mutter ist Epileptikerin; er ist in sehr gedrückten Verhältnissen aufgewachsen und war seit der Einweisung in das städtische Vorasyl, der alsbald durch Beschluss vom 22. Februar 1951 die Anordnung der vorläufigen Fürsorgeerziehung folgte, nicht mehr in Freiheit. Die Maßnahmen, denen der Junge zufolge dieses Strafverfahrens unterworfen werden wird, sind voraussichtlich für seinen ganzen weiteren Lebensgang entscheidend. Unter solchen Umständen musste die Bestellung eines Pflichtverteidigers sorgfältig erwogen werden. Dafür, dass das geschehen ist, ergeben indessen weder die Akten noch die Urteilsgründe den mindesten Anhaltspunkt. Danach ist die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, dass das Gericht eine Prüfung, ob dem Angeklagten von Amts wegen ein Verteidiger zu bestellen sei, unterlassen und damit gegen Sinn und Zweck der §§ 140 Abs. 2, 141 StPO verstoßen hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Gericht sich bei Prüfung der Sachlage zur Bestellung eines Verteidigers entschlossen hätte und dass dann das Urteil milder ausgefallen wäre (vgl. RGSt 68, 36).

2. Dass entgegen § 28 Abs. 2 JGG der Fürsorgebehörde im Vorverfahren keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist, vermag zwar an sich die Revision nicht zu begründen; denn auf Ermittlungslücken im Vorverfahren kann das ausschließlich auf Grund der Hauptverhandlung ergehende Urteil nicht beruhen (vgl. RGSt 44, 383; 55, 226). Indessen ist dem Revisionsvorbringen hierzu der weitere Vorwurf zu entnehmen, dass das erkennende Gericht eine naheliegende, wertvolle Erkenntnisquelle zur Beurteilung der Wesensart des Angeklagten außer Acht gelassen habe. Diese Rüge ist begründet.

Bereits am 8. Mai 1951 war dem Strafkammervorsitzenden die Mitteilung des Caritas-Verbandes zugegangen, dass der Angeklagte der vorläufigen Fürsorgeerziehung überwiesen und dem Erziehungsheim in Helenenberg bei Trier zugeführt worden sei. Das Sozialministerium des Landes Nordrhein-Westfalen hatte unter dem 16. Juni 1951 mitgeteilt, dass eine alsbaldige Äußerung gemäß § 28 Abs. 2 JGG beabsichtigt sei, und hatte um Verlegung der Hauptverhandlung gebeten, falls eine Stellungnahme bis zum Termin wegen der Kürze der Zeit nicht mehr möglich sein sollte. Dieselbe Behörde teilte dem Strafkammervorsitzenden mit Eingang vom 29. Juni 1951 ferner mit, dass sie das Erziehungsheim um beschleunigte Übersendung eines eingehenden, dem Vorsitzenden unmittelbar zu erstattenden Berichts über die Führung des Angeklagten in der letzten Zeit ersucht habe, in dem besonders auch zu der Frage der für den Jugendlichen erforderlichen Maßnahmen Stellung zu nehmen sei. Dieser Bericht lag zur Zeit der Hauptverhandlung, zu der der Angeklagte aus dem Erziehungsheim vorgeführt worden war, noch nicht vor. Erkenntnis der Wesensart und der derzeitigen inneren Verfassung des Angeklagten stand der Strafkammer fast nur der persönliche Eindruck in der Hauptverhandlung zur Verfügung, bei der 8 Angeklagte, darunter 5 Jugendliche, gleichzeitig zu beurteilen waren. Zwar ist die Mutter des Angeklagten als Zeugin vernommen worden; sie hatte sich indessen als zur Erziehung ungeeignet erwiesen und war seit langem von ihrem Kinde getrennt. Unter diesen Umständen drängte es sich in Ermangelung des angekündigten Berichts auf, den Leiter des Erziehungsheims, in dem der Junge schon seit etwa 2 Monaten lebte, als sachkundigen Zeugen über dessen Veranlagung, Führung und Beeinflussbarkeit zu hören. Dass die Strafkammer von diesem Beweismittel keinen Gebrauch gemacht hat, muss den Verdacht begründen, sie sei sich ihrer Pflicht, auch die Strafzumessungstatsachen von Amts wegen zu erforschen, nicht ausreichend bewusst gewesen (vgl. BGH 1 StR 73/50 vom 27. Februar 1951). In Anbetracht des erst nach der Hauptverhandlung eingelaufenen, zu einer nicht ungünstigen Beurteilung gelangenden Berichts des Erziehungsheims ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Ausschöpfung der ihr zugänglichen Erkenntnisquelle Schuld und Gefährlichkeit des Angeklagten geringer gewertet und die hiernach gegen ihn zu ergreifenden Maßnahmen milder bemessen hätte. Der Strafausspruch kann somit auch auf einer Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO beruhen.

II. Der Angeklagte ████ ist wegen Hehlerei in 4 Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen zu einer Gesamtstrafe von 3 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine lediglich auf Verletzung des § 27b StGB gestützte Revision ist begründet.

Es steht in der Rechtsprechung seit langem fest, dass die Anwendbarkeit des § 27b StGB für jede der ausgeworfenen Einzelstrafen, und nicht erst für die aus ihnen gebildete Gesamtstrafe zu prüfen ist (RGSt 59, 323; RG JW 1930, 922 Nr. 28). Das hat die Strafkammer möglicherweise verkannt; denn da sie bei ihren Strafzumessungserwägungen nur Milderungsgründe erblickt und deshalb für jeden der 4 Strafälle eine „Einsatzstrafe“ von 1 Monat für ausreichend erachtet, kann dem Urteil nicht entnommen werden, dass sie das Vorliegen der Voraussetzungen des § 27b StGB für jede dieser Einzelstrafen geprüft und verneint hat. Der Strafausspruch kann daher insoweit zum Nachteil des Angeklagten auf rechtsirrtümlicher Auslegung des § 27b StGB beruhen.

Die aus diesem Grunde erforderliche Aufhebung im Strafausspruch lässt die Höhe der erkannten Gefängnisstrafen unberührt, an die das Landgericht gebunden bleibt. Das Gericht wird daher lediglich zu prüfen haben, ob in jedem der einzelnen, für sich zu betrachtenden Hehlereifälle der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann. Sofern diese Frage allgemein bejaht wird, ist wegen § 358 Abs. 2 StPO als Ersatzfreiheitsstrafe (§ 29 Abs. 4 StGB) die verhängte Gesamtgefängnisstrafe von 3 Monaten zu bestimmen (RGSt 58, 235).

III. Die Sachbeschwerde des wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 13 Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen verurteilten Angeklagten ███ kann keinen Erfolg haben.

Der äußere wie der innere Tatbestand der Hehlerei und der jeweils in Tateinheit mit ihr verwirklichten Zuwiderhandlungen gegen das genannte Metallverkehrsgesetz ist für jeden der 13 Einzelfälle rechtsbedenkenfrei nachgewiesen. Insoweit werden auch von der Revision keine Bedenken erhoben. Ihre Angriffe richten sich gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit und der Tatmehrheit.

Ohne Rechtsirrtum erblickt die Strafkammer das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in der betätigten Absicht, die Hehlerei zu wiederholen und sich aus ihrer wiederholten Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen (vgl. RG DR 1942, 171 Nr. 6). Die Überzeugung der Strafkammer, dass der Angeklagte sich von dieser Absicht hat leiten lassen, liegt auf tatsächlichem Gebiet und ist daher hinsichtlich ihres Wahrheitsgehaltes der Überprüfung im Revisionswege entzogen. Es ist auch in keiner Weise ersichtlich, dass diese Überzeugung auf einem Rechtsfehler, insbesondere auf einem Verstoß gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ beruht; denn seine Anwendbarkeit setzt einen ungelöst gebliebenen Zweifel des Tatrichters voraus, wie ihn das angefochtene Urteil nirgendwo erkennen lässt.

Die Auffassung, dass bei der Hehlerei, wie bei der Abtreibung, Gewerbsmäßigkeit der Betätigung die Selbständigkeit der einzelnen Straftat nicht in Frage stellen kann, hatte schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichts Anerkennung gefunden (RGSt 72, 285; RG JW 1938, 2271). Der Bundesgerichtshof hat für den Bereich der Abtreibung denselben Standpunkt eingenommen (BGHSt 1, 42). Die hierfür dargelegten Gründe müssen auch für den Tatbestand der Hehlerei ihre volle Geltung beanspruchen.

Dass mehrere strafbare Handlungen regelmäßig die Tatbestände mehrerer selbständiger Straftaten erfüllen, und da nach den Urteilsgründen nicht ersichtlich ist, inwiefern der zur Annahme einer Fortsetzungstat erforderliche Gesamtvorsatz etwas anderes gewesen sein könnte, als eben nur der die Gewerbsmäßigkeit begründende, allgemeine Entschluss, solche Taten zu wiederholen und zur Erwerbsquelle zu machen (vgl. RG DJ 1935, 1086), so lässt die vornehmlich dem Tatrichter zuzuweisende Beurteilung, der Angeklagte habe nicht eine fortgesetzte, sondern mehrere selbständige Straftaten begangen, eine Beeinflussung durch Rechtsirrtum nicht erkennen.

Die von der Revision schließlich noch geltend gemachten Wiederaufnahmegründe können die beantragte Aufhebung des angefochtenen Urteils schon deshalb nicht rechtfertigen, weil die Wiederaufnahme nach klarer Vorschrift der Prozessordnung ein durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenes Verfahren voraussetzt (§ 359 StPO). Da die Überprüfung der Strafzumessungserwägungen ebenfalls keinen zum Nachteil des Angeklagten ausschlagenden Rechtsfehler ergeben hat, war seine Revision unter Kostenfolge aus § 473 StPO zu verwerfen.