BGH: § 346 StGB entfällt bei Selbstbelastungsgefahr; Verfahren nach StrFG eingestellt

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Gendarmeriewachtmeister a.D. Helmut ██ aus ████, geboren am █ 1921 in █, wegen Begünstigung im Amt u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 28. Juni 1951 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

I. Nichtanwendung des § 346 StGB

Der Senat tritt im Ergebnis der Ansicht des Landgerichts bei. Es ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt und wird auch von der Revision nicht bestritten, dass die in § 346 StGB strafrechtlich verankerte Ermittlungs- und Anzeigepflicht ihre Schranke findet, wo der Beamte gezwungen wäre, sich selbst einer strafbaren Handlung zu bezichtigen. Das ist dann der Fall, wenn er an der aufzuklärenden Straftat als Mittäter, Anstifter, Gehilfe, Hehler oder Begünstiger beteiligt ist (RG JW 1927, 258 Nr. 13; 196; 63, 276; 70, 251, 254; 73, 265, 268; 74, 178; RGSt 31, 181; BGH 4 StR 423/51 vom 30. Oktober 1951). Für die von der Revision aufgeworfene Frage aber, ob der Angeklagte schon vor seiner Beteiligung an der Haupttat einer Verpflichtung, Ermittlungen gegen die Haupttäter einzuleiten, zuwidergehandelt hat, kommt es darauf an, wann die Haupttäter frühestens strafällig geworden sind und wann die Selbstbeteiligung des Angeklagten an deren Straftat begonnen hat.

Die Strafkammer hat eine Verpflichtung des Angeklagten, gegen die Schwarzschlachter vorzugehen, für die Zeit nach der Zusage des Fleischtransportes verneint, weil er dadurch den eigenen Tatbeitrag hätte offenbaren, sich selbst einer strafbaren Handlung bezichtigen müssen. Vor dieser Zusage aber habe eine Ermittlungspflicht deshalb nicht bestanden, weil noch keine strafrechtlich verfolgbare Handlung der Haupttäter vorgelegen habe; auch die nach § 49a Abs. 2 StGB i.V.m. § 1 KWVO strafbare Verabredung der Schwarzschlachtung sei erst später zustande gekommen.

Die Revision bekämpft diese Auffassung mit der Begründung, das strafbare Tun des Angeklagten habe erst mit dem Abholen des Fleisches, nicht schon mit der früheren Zusage der Begünstigungshandlung begonnen; bis dahin habe der Angeklagte seiner Ermittlungspflicht nachkommen können, ohne sich selbst belasten zu müssen. Da er trotzdem nichts unternommen habe, habe er sich schon vor dem Beginn seines eigenen Tatbeitrages des Verbrechens nach § 346 StGB schuldig gemacht; der Bestrafung hierfür könne er nicht deshalb entgehen, weil er sich später an der von ihm zu verfolgenden Straftat noch selbst beteiligt habe.

Das Landgericht ist bei seinen rechtlichen Erwägungen davon ausgegangen, dass die den Haupttätern vorgeworfene Schwarzschlachtung ein Verbrechen nach § 1 KWVO und deshalb auch schon deren (nach der Zusage des Angeklagten getroffene) Verabredung eine von dem Angeklagten aufzuklärende strafbare Handlung gewesen sei (§ 49a Abs. 2 StGB). Ob diese rechtliche Beurteilung zutreffend war, kann mangels näherer Darlegungen im Urteil nicht nachgeprüft werden. Es ist auch möglich, dass die Schwarzschlachtung angesichts der zur Tatzeit bereits eingetretenen Erleichterungen in der Versorgungslage oder mangels des Merkmals der Boswilligkeit nur als Vergehen nach § 1 VRStVO anzusehen war. In diesem Falle hätte das strafbare Tun der Haupttäter nicht schon mit der Verabredung, sondern erst mit der tatsächlichen Ausführung der Wirtschaftsstraftat begonnen; für den Angeklagten wäre daher die Verpflichtung, als Strafverfolgungsbeamter tätig zu werden, auch erst entsprechend später entstanden. Indes würde sich dadurch an der Beurteilung der Frage, ob der Angeklagte den Strafbefreiungsgrund der Selbstbegünstigung für sich beanspruchen kann, im Ergebnis nichts ändern.

Das Urteil lässt auch Ausführungen darüber vermissen, ob der Angeklagte nicht unmittelbare Beihilfe zur Haupttat geleistet hat (§ 49 StGB). Sie lag deshalb nahe, weil sich die Haupttäter nach den Feststellungen erst auf Grund der Bereitschaft des Angeklagten, das Fleisch in seinem Kraftwagen nach Frankfurt zu befördern, endgültig zur Schwarzschlachtung entschlossen haben. Dieser psychische Beistand wäre schon vor der von der Strafkammer angenommenen Verabredung der Schwarzschlachtung durch die Haupttäter geleistet worden; der Einwand der Revision, im Zeitpunkt der strafbaren Mitwirkung des Angeklagten an der Haupttat sei das Verbrechen nach § 346 StGB schon vollendet gewesen, entfiele damit ohne weiteres.

Die Rechtslage ist indes keine grundsätzlich andere, wenn der Tatbeitrag des Angeklagten nur in dem Transport des Fleisches gesehen wird. Der Angeklagte ist dann zwar erst nach der Begehung der Haupttat tätig geworden, so dass seine Beistandsleistung tatbestandlich nur als (sachliche) Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) angesehen werden kann. Er hat die Beistandsleistung aber schon vor der Begehung der Haupttat und sogar vor deren Verabredung zugesagt (§ 257 Abs. 3 StGB). Mit dieser Zusage begann bereits seine strafbare Teilnahme an der Wirtschaftsstraftat der Haupttäter. Das folgt insbesondere aus dem gesetzgeberischen Grunde, der zur Einstufung der im Voraus zugesagten Begünstigung als Beihilfe geführt hat; er ist nicht nur darin zu sehen, dass der Begünstiger, der die Beistandshandlung vorher verspricht, einen stärkeren verbrecherischen Willen offenbart und deshalb die schwerere Strafe des Gehilfen verdient (RGSt 49, 385; BGHSt 4, 134), sondern auch darin, dass die vor der Begehung der Haupttat erklärte Bereitschaft, dem Täter später Beistand zu leisten, „kraft unwiderlegbarer Vermutung“ (RGSt 76, 190, 192) regelmäßig den Tatentschluss bestärkt, also eine der späteren Beistandshandlung vorausgehende psychische Unterstützung des Täters darstellt (LK 6. Aufl. § 257 Anm. V und das dort angeführte Urteil des RG vom 6. Juli 1923 – 275/23 –). Vom Zeitpunkt der Zusage ab besteht auch beim Begünstiger an die Haupttat bereits die innere Bindung, ihn die für ihn unter Umständen bestehende Pflicht, die Tat zu verhindern oder die schon begangene Tat ihrer Strafe zuzuführen, missachten zu lassen. Diese Vorauswirkung der für später zugesagten Begünstigung rechtfertigt es, dem Strafverfolgungsbeamten den Strafbefreiungsgrund der Selbstbegünstigung schon vom Zeitpunkt der Zusage der Begünstigung, nicht erst vom Zeitpunkt ihrer tatsächlichen Leistung ab zuzubilligen. Von dem von der Revision vertretenen Standpunkt aus, gegen einen von ihm begünstigten Verbrecher ein Strafverfahren einzuleiten, wäre die Pflicht des Beamten, schon vor der eigenen Beistandshandlung entstanden, weil er naturgemäß von der Haupttat Kenntnis haben musste; der Strafbefreiungsgrund der Selbstbegünstigung könnte ihm als nie zugute kommen. Selbst bei der unmittelbaren Teilnahme an der Haupttat als Mittäter oder Gehilfe würde er immer dann versagen, wenn der Beamte nicht der geistige Urheber der Tat ist und sein Tatbeitrag erst zu einem Zeitpunkt einsetzt, in dem der Haupttäter schon einen strafbaren Versuch unternommen hat. Dieses Ergebnis liefe auf eine mit der natürlichen Betrachtungsweise unvereinbare unterschiedliche Behandlung der Selbstbegünstigung hinaus, die dem Sinn dieses Strafbefreiungsgrundes nicht gerecht würde.

Der Vertreter des Oberbundesanwalts hat zur Rechtfertigung der Revision noch vorgetragen, dass sich der Haupttäter ██████ schon durch die an den Angeklagten gerichtete Aufforderung zur Teilnahme an dem geplanten Kriegswirtschaftsverbrechen strafbar gemacht habe (§ 49a Abs. 1 StGB). Der Angeklagte sei daher schon vor der Zusage seiner Begünstigungshandlung verpflichtet gewesen, gegen ███ zur Erstattung einer Strafanzeige einzuleiten. Diese Pflicht habe er in der Zeitspanne zwischen der Aufforderung des ██ und der Zusage des eigenen Tatbeitrags verletzt. Durch die nachfolgende Selbstbeteiligung habe er das schon verwirklichte Verbrechen nach § 346 StGB nicht mehr aus der Welt schaffen können.

Diese Ausführungen verkennen, dass der Angeklagte die Aufforderung des ██ an der Stelle angenommen und sich dadurch der strafbaren Verabredung der Begehung eines Verbrechens oder mindestens der ernstlichen Verhandlung darüber schuldig gemacht hat (§ 49a Abs. 2 StGB in der vor dem 1. Oktober 1953 geltenden Fassung). Unter diesen Umständen aber kann die Aufforderung des █████ nur als Teil der Verabredung, nicht als selbständige Aufforderung zur Teilnahme an einem Verbrechen nach § 49a Abs. 1 StGB gewürdigt werden. Das bedeutet, dass sich der Angeklagte gemeinsam und gleichzeitig mit ███ eines Verbrechens nach § 49a Abs. 2 StGB schuldig gemacht hat und dass er aus diesem Grunde von Anfang an keine Strafanzeige gegen ███ erstatten konnte, ohne sich selbst der Bestrafung wegen derselben Tat auszusetzen. Es bedarf daher nicht noch der Erörterung, ob der Tatbestand des § 346 StGB nicht auch deshalb zu verneinen ist, weil dem Angeklagten für seine Entschließung, ob und welche Maßnahmen er gegen ██ zu ergreifen habe, keine ausreichende Zeitspanne zur Verfügung stand (vgl. BGH 4 StR 293/51 vom 29. November 1951).

Dieser Gesichtspunkt kann erheblich sein, wenn die Begünstigung im Amt in dem bloßen Unterlassen der Anzeigeerstattung gefunden werden soll (vgl. § 346 StGB in der vor dem Januar 1934 geltenden Fassung).

Die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 346 StGB kann auch nicht damit begründet werden, dass sich der Angeklagte nach § 49a Abs. 4 StGB Straffreiheit hätte verschaffen können. Ob der Angeklagte wegen Selbstbegünstigung strafrei bleibt, ist nicht danach zu beantworten, was er hätte tun oder unterlassen können, sondern ausschließlich danach, was er tatsächlich getan oder unterlassen hat. Dass er Gebotenes nicht getan und die Gelegenheit zum strafbefreienden Rücktritt von der Verabredung der Verbrechensbeteiligung nicht wahrgenommen hat, wird durch die Bestrafung wegen Teilnahme an der Haupttat abgegolten.

Kommt dem Angeklagten sonach der Strafbefreiungsgrund der Selbstbegünstigung zugute, wenn die Haupttat ein Kriegswirtschaftsverbrechen und demgemäß schon die Vorbereitungshandlungen nach Maßgabe des § 49a StGB strafbar waren, so gilt das erst recht, wenn die Haupttat nur ein Vergehen gegen § 1 VRStVO war. In diesem Falle wären die Haupttäter erst durch die Ausführung der Schwarzschlachtung strafällig geworden, während die strafbare Mitwirkung des Angeklagten auch hier schon mit der Zusage der nachträglichen Beistandsleistung begonnen hatte.

Entsprechendes würde gelten, wenn der Angeklagte die Strafwürdigkeit der Aufforderung des █████ oder der Verabredung nicht erkannt hätte, weil er die geplante Schwarzschlachtung irrtümlich nur als Vergehen gegen § 1 VRStVO angesehen hat.

Der Tatrichter hat nicht ausdrücklich erörtert, dass der Angeklagte Ermittlungen gegen die Schwarzschlachter unterlassen hat, um sich der Bestrafung zu entziehen. Bei der Besonderheit der Sachlage kann jedoch an diesem Willen kein Zweifel bestehen. Zumindest auf Grund seiner beruflichen Erfahrung als Polizeibeamter wusste der Angeklagte, dass die Aufklärung der näheren Umstände der Schwarzschlachtung auch Ermittlungen über den Verbleib des Fleisches bedingen würde und damit wahrscheinlich zur Aufdeckung seines eigenen Tatbeitrags führen würde. Wenn er die Anzeige zur Vermeidung dieser ihm drohenden nahen Gefahr unterließ, dann handelte er mit Selbstbegünstigungswillen. Der Hinweis des Vertreters des Oberbundesanwalts, der Angeklagte habe in der von ihm zu erstattenden Anzeige sich nicht notwendig selbst bezichtigen müssen, übergeht, dass jemand nach der Rechtsprechung schon dann sich selbst begünstigen kann, wenn nur die Möglichkeit besteht oder von ihm angenommen wird, in ein Strafverfahren verwickelt zu werden.

Das Landgericht hat demnach eine Pflicht des Angeklagten, gegen die an der Schwarzschlachtung Beteiligten ein Strafverfahren herbeizuführen, wegen der damit verbundenen Gefahr, sich selbst der Teilnahme an der Straftat zu bezichtigen, mit Recht abgelehnt.

II. Beihilfe zur Wirtschaftsstraftat (§ 257 Abs. 3 StGB)

Dagegen ist die Begründung, mit der die Strafkammer von der Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Kriegswirtschaftsverbrechen (§ 1 KWVO) abgesehen hat, nicht haltbar. Der Straftatbestand des § 1 KWVO ist nämlich durch § 102 des WiStG vom 26. Juli 1949 nicht ersatzlos aufgehoben, sondern als Vergehenstatbestand in den § 1 WiStG (jetzt i.d.F. vom 25. März 1952) übernommen worden. Die Strafkammer durfte daher nicht schlechthin von einer Bestrafung des Angeklagten absehen (§ 2a Abs. 2 Halbsatz 2 StGB); sie war nur berechtigt und nach § 104 Abs. 1 WiStG auch verpflichtet, die mildere Strafvorschrift des § 1 WiStG anzuwenden (§ 2 Abs. 2 Halbsatz 1 StGB). Die Anwendung des § 2a Abs. 2 Halbsatz 2 StGB konnte auch nicht damit begründet werden, dass Schweinefleisch zur Zeit der Aburteilung nicht mehr bewirtschaftet war. Denn der Tatbestand des § 1 KWVO setzte – anders als der des § 1 VRStVO – nicht voraus, dass die beiseite geschafften Gegenstände bezugsbeschränkt waren. Es kam lediglich darauf an, ob es sich um Rohstoffe oder Erzeugnisse des lebenswichtigen Bedarfs handelte und ob durch deren Beiseiteschaffung die Deckung des Bedarfs gefährdet wurde. Die Tatsache der Bewirtschaftung war lediglich ein, wenn auch gewichtiges, Beweisanzeichen für das Vorliegen dieser Tatbestandsmerkmale.

Es bedarf demnach keines Eingehens auf die Meinung der Revision, das Landgericht habe von der Kannvorschrift des § 2a Abs. 2 Halbsatz 2 StGB aus rechtsirrtümlichen Erwägungen Gebrauch gemacht, wenn es ausführt, die Handlungsweise des Angeklagten sei wegen der seit der Tat verstrichenen Zeit auch unter Berücksichtigung des Umstandes nicht mehr strafwürdig, dass der Angeklagte bei Ausführung der Tat Gendarmeriebeamter gewesen sei. Diese Erwägung ist insoweit von Bedeutung, als sich nun aufdrängt, zu prüfen, ob die Straftat des Angeklagten unter das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 fiel. Sie lässt nämlich, besonders im Zusammenhang mit dem Hinweis der Strafkammer, dass die Haupttat unter das Straffreiheitsgesetz gefallen sei, den Schluss zu, dass der Tatrichter für die Beihilfe des Angeklagten zum Kriegswirtschaftsverbrechen (§§ 1 KWVO, 257 Abs. 3, 49 StGB) keine höhere Strafe als 6 Monate Gefängnis ausgeworfen hätte. Keinesfalls wäre die Strafe höher ausgefallen, wenn das Landgericht die Haupttat zutreffend als Vergehen nach § 1 WiStG gewürdigt hätte. Dann aber war das Verfahren nach § 3 StrFG einzustellen.

Zu demselben Ergebnis führt die möglicherweise gebotene Einstufung der Haupttat als Vergehen gegen § 1 VRStVO. Diese Strafvorschrift (vgl. jetzt § 8 WiStG) ist zwar für Fleisch mit der Aufhebung der Fleischbewirtschaftung gegenstandslos geworden. Trotzdem hätte die Strafkammer auch in diesem Falle nicht nach § 2a Abs. 2 Halbsatz 2 StGB von Strafe absehen dürfen; denn die Vorschriften über die Zwangsbewirtschaftung von Lebensmitteln für die Dauer des Krieges und der Nachkriegszeit waren als Zeitgesetze im Sinne des § 2a Abs. 3 StGB anzusehen (vgl. BGH NJW 1952, 72 Nr. 28). Bei zutreffender Anwendung des § 8 i.V.m. § 6 Abs. 2 WiStG (anstelle des früheren § 1 VRStVO) wäre jedoch für den Angeklagten ebenfalls keine höhere Strafe als 6 Monate Gefängnis zu erwarten gewesen.

Unter diesen Umständen ist das Revisionsgericht in der Lage, von sich aus die Einstellung des Verfahrens nach § 3 StrFG nachzuholen. Der Berichtigung des Urteilsspruchs bedarf es nicht, weil dieser, wenn auch rechtsirrtümlich, bereits auf Einstellung des Verfahrens lautet.

Der Oberbundesanwalt hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt.