Revision: Aufhebung von Einzel- und Gesamtstrafe wegen möglicher Verkennung des minder schweren Falls (§177 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 788/84 in der Strafsache gegen Michael Glinter S ███████ aus ███, geboren am ███ ███ 1944 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchter Vergewaltigung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 30. Mai 1985 gemäß § 349 Abs. 2 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 28. September 1984, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben im Einzelstrafausspruch wegen versuchter 1. Vergewaltigung in Tateinheit mit Kindesentziehung, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Kindesentziehung und wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, zwei Tatwerkzeuge eingezogen und angeordnet, dass dem Angeklagten vor Ablauf von fünf Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und gegen den Schuldspruch wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Kindesentziehung richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2. Dagegen kann der Einzelstrafausspruch von fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe wegen der Verurteilung nach §§ 177, 235, 52 StGB keinen Bestand haben.

Das Landgericht erläutert bei der Strafzumessung zunächst, dass es den Strafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB gemäß §§ 21, 23, 49 Abs. 1 StGB zweimal gemildert habe. Es fährt dann fort (UA 29): „Im verbliebenen Strafrahmen von 1 Monat bis zu 8 Jahren 5 Monaten kam eine (dritte) Strafmilderung nach § 177 Abs. 2 StGB nicht in Betracht, da die Tat in der Gesamtwürdigung kein minderschwerer Fall war.“

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei der so vorgenommenen Festlegung des Strafrahmens und damit bei der Findung der Strafe rechtsfehlerhaft vorgegangen ist: Das Landgericht hätte zuerst die Frage prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 177 Abs. 2 StGB gegeben ist (BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1979 – 4 StR 522/79, bei Holtz MDR 1980, 104; BGH NStZ 1984, 357; Mezger NStZ 1982, 454; 1983, 161). Dabei hätte es im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung beachten müssen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit schon für sich allein oder aber im Zusammenhang mit anderen Umständen zur Annahme eines minder schweren Falles führen kann (vgl. BGHSt 16, 360, 362 und die Nachweise bei Mezger NStZ 1983, 163; Müller NStZ 1985, 158). Erst wenn auch die erheblich verminderte Schuldfähigkeit und die Tatsache, dass die Vergewaltigung nur versucht wurde, neben den anderen vom Landgericht angeführten Umständen für die Anwendung des § 177 Abs. 2 StGB nicht ausreichten, durfte das Landgericht vom Strafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB ausgehen und diesen gemäß §§ 21, 23, 49 Abs. 1 StGB mildern (BGH NStZ 1984, 357). Indem das Landgericht aber die Fragen des minder schweren Falles und der Strafzumessung im engeren Sinn – ohne Berücksichtigung der §§ 21, 23 StGB – miteinander verknüpfte, hat es möglicherweise verkannt, dass sich für den Angeklagten ein günstigerer Strafrahmen ergeben konnte, nach dem die Verhängung einer Freiheitsstrafe in der festgesetzten Höhe nicht möglich gewesen wäre.

3. Die Aufhebung dieses Einzelstrafausspruchs hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge.

Dagegen können die Einziehungsanordnung und die Festsetzung der Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis aufrechterhalten bleiben.