Aufhebung wegen Unterlassung der Verfallanordnung bei Betäubungsmittelhandel (§73b StGB)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen Osman A., geboren am █ in ██ (Türkei), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. April 1989, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Knoblich, Dr. Laufhütte, Goydke, Steindorf, Dr. █████ als beisitzende Richter, Bundesanwalt C___ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████ aus ████████ als Verteidiger, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Landau i.d.Pf. vom 30. August 1988 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht davon abgesehen hat, gegen den Angeklagten den Verfall eines Geldbetrages anzuordnen.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und das bei ihm sichergestellte Betäubungsmittel sowie dem Betäubungsmittelhandel dienende Gegenstände eingezogen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich mit einer Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde dagegen, dass es nicht auch den Verfall eines Geldbetrages angeordnet hat. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Zu Recht beanstandet die Revision mit der Sachbeschwerde, dass das Landgericht entgegen dem Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft davon abgesehen hat, gegen den Angeklagten den Verfall eines dem aus der Tat erlangten Vermögensvorteil entsprechenden Geldbetrages anzuordnen.

1. Das Landgericht geht aufgrund des Beweisergebnisses rechtsfehlerfrei davon aus, dass dem Angeklagten aus seinen Betäubungsmittelgeschäften „erhebliche Gewinne ... zugeflossen“ und damit die Voraussetzungen für eine Verfallanordnung gegeben sind. Es ist sich auch darüber im Klaren, „dass insoweit nach § 73b StGB eine Schätzung erfolgen konnte“, hat sich hierzu jedoch außerstande gesehen, weil „hinreichend genaue Grundlagen für eine derartige Anordnung“ nicht hätten „gefunden werden können“. Es habe sich nämlich nicht feststellen lassen, „an welcher genauen Stelle der Absatzkette sich der Angeklagte bzw. sein Hintermann oder Partner BCD befand“, zudem sei das Verhältnis zwischen beiden „weitgehend ungeklärt“; außerdem habe „keinerlei Gewissheit gewonnen werden können, dass hier gerade der Einkaufspreis aufgewandt wurde“, der in der Hauptverhandlung von einem in der Drogenfahndung tätigen Polizeibeamten aufgrund polizeilicher Erkenntnisse mitgeteilt worden war.

2. Das begegnet durchgreifenden Bedenken:

a) Die Vorschrift des § 73b StGB, nach welcher der Umfang des Erlangten und dessen Wert geschätzt werden können, verfolgt den Zweck, das Gericht der mitunter recht schwierigen, wenn nicht überhaupt unmöglichen Aufgabe zu entheben, bis ins einzelne gehende Feststellungen über Art und Umfang der dem Verfall unterliegenden Vermögenswerte zu treffen (Eser in Schönke/Schröder 23. Aufl. § 73b StGB Rdn. 1; vgl. Schiffer in LK 10. Aufl. § 73b StGB Rdn. 1 und 2 und die dort jeweils mitgeteilten Gesetzesmaterialien). Sie kommt also gerade dann in Betracht, wenn wie hier nicht „mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden“ kann, „in welcher Form und in welcher genauen Höhe ... Gewinne abfielen“ (UA 22).

Allerdings darf das Gericht auch in einem solchen Fall nicht willkürlich und ohne ein Mindestmaß an zureichenden Anhaltspunkten vorgehen. Die notwendigen Einzelheiten müssen vielmehr so weit geklärt sein, dass eine hinreichend sichere Schätzungsgrundlage gegeben ist (vgl. Schäfer in LK 10. Aufl. § 73b Rdn. 2). Dabei ist, wie bei der Schätzung zur Bestimmung der Tagessatzhöhe von Geldstrafen nach § 40 Abs. 3 StGB, für die Ermittlung der Schätzungsgrundlage – nicht dagegen für die Schätzung selbst – der Zweifelssatz anzuwenden (vgl. Tröndle in LK 10. Aufl. § 40 StGB Rdn. 62 m.w.Nachw.).

Das besagt jedoch nicht, dass der Tatrichter berechtigt ist, ohne nähere Prüfung zu Gunsten des Angeklagten Tatsachen zu unterstellen, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt. Er darf sich insbesondere nicht von bloßen Vermutungen leiten lassen. Er hat sich vielmehr, wie in allen Fällen, in denen der Beweis eines für den Angeklagten sprechenden Umstands nicht zu erbringen ist (vgl. BGH NStZ 1980, 2423, 2424 m.w.Nachw.), aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit dieses Umstandes zu bilden, um die Festsetzung eines der Wirklichkeit nahekommenden Schätzwertes zu ermöglichen.

b) Die dargelegten Ausführungen des Landgerichts begründen Zweifel daran, dass es sich dieser Voraussetzungen bewusst gewesen ist und nicht etwa überhöhte Anforderungen an die Schätzung gestellt hat. Der Sachverhalt lässt es jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass hier eine ausreichende Schätzungsgrundlage gefunden werden konnte.

aa) Der Angeklagte hat im ersten Fall mindestens „eine Teilmenge von 400 g zum Grammpreis von 200 DM“, im zweiten Fall mindestens eine „Menge von 100 g zum Grammpreis von 230 DM abgesetzt“, insgesamt also mindestens 103.000 DM eingenommen, wobei ihm – wie das Landgericht annimmt – „erhebliche Gewinne ... zugeflossen sind“ (UA 22, vgl. auch UA 3/4). Der Aussage des Polizeibeamten RC, der sich dabei „auf seine langjährige Erfahrung als Kriminalpolizeibeamter im Rauschgiftdezernat und auf ihm bekannt gewordene Erkenntnisse des Bundeskriminalamtes und des Landeskriminalamtes Rheinland-Pfalz“ stützte, konnte das Landgericht entnehmen, dass „der derzeitige Einkaufspreis von 1 kg Heroin in der Bundesrepublik ... bei bis zu 110.000 DM“ liegt (UA 22). Anhaltspunkte dafür, dass zur Tatzeit die Preise höher lagen oder dass im vorliegenden Fall aus anderen Gründen ein höherer Einkaufspreis gezahlt worden ist, sind den Feststellungen nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, weshalb das Landgericht nicht von diesem Preis ausgegangen ist und auf diese Weise die Verdienstspanne bei der Weiterveräußerung der Betäubungsmittel ermittelt hat. Eine „Gewissheit, dass hier gerade der vom Zeugen genannte Einkaufspreis aufgewandt wurde“ (UA 22), war hierfür, da es sich bei diesem Preis um einen Höchstpreis handelt („... bis zu 110.000 DM“), der zu Gunsten des Angeklagten unterstellt werden konnte, nicht erforderlich.

bb) Dafür, dass der Angeklagte und BCD „Hintermänner“ hatten, die an dieser Verdienstspanne beteiligt waren, so dass ihr Gewinn aus den Weiterverkäufen um deren Anteil geschmälert wurde, enthalten die Feststellungen keine Anhaltspunkte; im ersten Fall ist nicht einmal festgestellt, dass BC an dem Betäubungsmittelhandel überhaupt beteiligt war. „Die vom Angeklagten hier erzählte Geschichte“, nach welcher „BC, der in eindrucksvoller Weise mit drei oder vier Begleitern aufgetreten sein soll, offenbar über einen gewissen Apparat“ verfügte, hat ihm das Landgericht nicht geglaubt (UA 12). Die Annahme des Vorhandenseins einer „Absatzkette“ beruht danach ersichtlich auf einer bloßen, durch keine Tatsachenfeststellungen untermauerten Vermutung. Eine solche kann jedoch nach den dargelegten Grundsätzen der Anwendung des § 73b StGB nicht entgegenstehen, anderenfalls wäre kaum noch Raum für eine Schätzung, da derartige unbegründete Vermutungen regelmäßig möglich sind. Das Landgericht hätte diese Annahme jedenfalls näher begründen müssen.

cc) Das gilt auch, soweit es sich zu einer Schätzung außerstande gesehen hat, weil „das Verhältnis zwischen BCD und dem Angeklagten weitgehend ungeklärt“ geblieben sei (UA 22). Die Annahme, „der Angeklagte mag in gewisser finanzieller Abhängigkeit von BCD gestanden haben, dieser mag ihm gegenüber ein übergeordneter Hintermann gewesen sein“ (UA 14), es sei „etwa auch denkbar, dass der Anteil des Angeklagten hier in einem Entgegenkommen des BCD hinsichtlich von ihm gegebener Kredite bestand“ (UA 22), beruht ebenfalls auf einer bloßen Vermutung, die in den Feststellungen keine Grundlage findet. Sie ist zudem auch nicht ohne weiteres vereinbar mit der – rechtsfehlerfreien – Schlussfolgerung des Landgerichts aus dem gesamten Tatgeschehen, der Angeklagte habe sich „aus eigenem Gewinnstreben als Heroinhändler“ betätigt, „in den Rahmen dieser Tätigkeit“ müsse „auch der bei ihm gefundene Vorrat von 776 g Heroin eingeordnet werden“ (UA 14). Auch hierzu wären jedenfalls nähere Ausführungen erforderlich gewesen.

3. Das Urteil muss deshalb auf die Sachbeschwerde aufgehoben werden, soweit das Landgericht von einer Verfallanordnung abgesehen hat. Die Verfahrensrüge bedarf danach keiner Erörterung.