Revision: Verfallsanordnung bei Betäubungsmittelgewinn teilweise aufgehoben, Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 93/89

BESCHLUSS vom 7. Juli 1989 in der Strafsache gegen Birgit ██ aus Köln, dort geboren ████ ███ 1956, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juli 1989 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 5. Oktober 1988 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit ein 20.760 DM übersteigender Geldbetrag für verfallen erklärt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 2. Juni 1989 ausgeführt:

"1. Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Der Beweisantrag auf Vernehmung des Berichterstatters der 8. großen Strafkammer, vor der die erste Hauptverhandlung stattgefunden hatte, ist zu Recht zurückgewiesen worden. Der Beweisantrag war schon unzulässig, weil er das Beratungsgeheimnis tangierte. Des Weiteren trifft auch der von der Kammer angegebene Grund für die Zurückweisung des Beweisantrags zu. Die Angaben, die die Angeklagte über den Handel von und mit Kokain und Amphe-

tamin gemacht hatte, berühren Feststellungen zum Schuldspruch. Diese sind mit dessen Rechtskraft bindend geworden. Dass sie daneben auch Bedeutung für den Rechtsfolgenausspruch erlangen konnten, ändert daran nichts. Denn an der Bindungswirkung nehmen auch sog. doppelrelevante Feststellungen teil.

2. Die Überprüfung des Urteils in dem nach Rechtskraft des Schuldspruchs noch gebotenen Umfang ergibt zum eigentlichen Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. Dass die Angeklagte neben dem Tatbestand der Einfuhr sich zusätzlich des auch tatsächlich realisierten – Handeltreibens mit Kokain schuldig gemacht hat, durfte bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Das umfassende und lückenlose Geständnis der Angeklagten ist ausdrücklich und zwar „ganz erheblich“ (UA S. 27) – berücksichtigt worden. Damit ist ihrem Aufklärungsbemühen in ausreichender Weise Rechnung getragen. Die Voraussetzungen des § 31 BtMG lagen auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen dagegen nicht vor.

Die Verfallsanordnung hält der rechtlichen Prüfung dagegen nur teilweise stand. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Urteils und der vom Landgericht dazu angestellten Erwägungen erweist sich die Verfallerklärung jedenfalls in Höhe von 20.760 DM für gerechtfertigt. Über die Höhe eines darüber hinausgehenden – für verfallen zu erklärenden Betrages muss der Tatrichter neu befinden.

In Bezug auf die Gewinne aus dem Kokainhandel beanstandet die Revision zu Recht, dass Unkosten nur für die erste Reise nach Holland berücksichtigt worden sind. Offenbar meinte das Landgericht, bei den weiteren Reisen Reisekosten deshalb außer Betracht lassen zu können, weil die Angeklagte einen nicht unerheblichen Teil des dabei erworbenen Kokains für den Eigenbedarf verwendet hat. Ob das gerechtfertigt wäre, wenn die Beschaffungsfahrten ausschließlich der Eindeckung für den Eigenbedarf gedient hätten und erst aufgrund nachträglichen Entschlusses ein Teil des erworbenen Kokains veräußert worden wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn so verhält es sich hier nicht. Die Beschaffungsfahrten waren bereits Teil des Handeltreibens, so dass die dabei angefallenen Unkosten als Aufwendungen für den Erwerb des zu veräußernden Rauschgifts zu werten sind. Dass das Landgericht die Aufwendungen für die erste Reise im Wege der Schätzung auf 200 DM festgesetzt hat, kann unter Berücksichtigung aller Umstände – Ziel und Dauer der Reise, benutztes Verkehrsmittel – rechtlich nicht beanstandet werden. Es ist nichts zu ersehen, was Veranlassung geben könnte oder müsste, für die weiteren Reisen einen abweichenden Unkostenbetrag festzusetzen, so dass das Revisionsgericht insoweit abschließend entscheiden kann. Damit errechnet sich der Gewinn aus den Kokaingeschäften in Höhe des vom Landgericht angenommenen, jedoch um weitere 1.000 DM (5 x 200 DM) gekürzten Betrages mit 11.800 DM.

Bezüglich des Pervitins beanstandet die Revision zu Recht, dass die Strafkammer pro Gramm durchweg eine Gewinnspanne von 13 DM angenommen hat. Die Beschränkung des Schuldumfangs konnte nicht dazu führen, dass die Pervitinmengen, die den feststellbaren und festgestellten Verdusserungsgeschäften zugrunde lagen, von der Strafverfolgung ausgenommen wurden. Sie konnte – auch nach dem Anlass für die Beschränkung – vielmehr nur die Menge erfassen, die Gegenstand der im einzelnen nicht mehr feststellbaren Veräußerungsakte an unbekannt gebliebene Abnehmer waren. Demgemäß sind der Gewinnermittlung zunächst die festgestellten größeren Geschäfte zugrunde zu legen. Nur der verbleibende Rest ist Kleingeschäften zuzurechnen, bei denen die Angeklagte – wie bei der Veräußerung der ersten 100 g – eine Gewinnspanne von 13 DM erzielte. Danach ergibt sich nach den Feststellungen für den Verkauf von 500 g Pervitin nur ein – im Wege der Verrechnung erzielter – Erlös von 8.000 DM. Bei einem Erwerbspreis von 4.500 DM verblieb insoweit deshalb ein Gewinn von 3.500 DM. Unkosten blieben bezüglich des Pervitins zu Recht außer Ansatz, da – wie das Urteil ergibt – für diese Inlandsgeschäfte Reisen nicht erforderlich waren, die Angeklagte vielmehr beliefert wurde. Für den Verkauf in Kleingeschäften mit der vom Landgericht angenommenen Gewinnspanne kommt unter Berücksichtigung weiterer an ████ verkauften 100 g (Gewinnspanne 13 DM; UA S. 13) und der bei ████ sichergestellten 1.080 g (UA S. 13) lediglich noch eine Menge von 320 g in Betracht. Ungeklärt ist nach dem Urteil dagegen der Gewinn aus dem Geschäft über 1.080 g. Dem Einwand der Revision, dass bei größeren Geschäften nicht ohne weiteres die bei Kleingeschäften erzielte Gewinnspanne zugrunde gelegt werden kann und darf, kann nicht widersprochen werden. Für seine Richtigkeit spricht nicht nur die Erfahrung, sondern auch der aus dem Urteil ersichtliche Umstand, dass der Zeuge █████ bei 500 g schon den dafür verlangten Preis von 17 DM pro Gramm als überhöht gewertet hatte.

Auf der Grundlage der Feststellungen können daher folgende Verfallbeträge bestätigt werden:

Kokaingeschäfte: 11.800 DM Verkauf von 100 g Pervitin an ████ 1.300 DM Verkauf von 500 g Pervitin 3.500 DM Verkauf von 320 g Pervitin in Kleingeschäften 4.160 DM 20.760 DM

In Höhe von 20.760 DM kann die Verfallsanordnung daher bereits jetzt abschließend bestätigt werden. Den darüber hinaus dem Verfall unterliegenden Gewinn aus dem Geschäft über die bei ████ sichergestellten 1.080 g Pervitin (vgl. UA S. 13) wird dagegen der Tatrichter neu ermitteln müssen."

Dem schließt sich der Senat unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. April 1989 – 4 StR 73/89 – (zum Abdruck vorgesehen in BGHR StGB § 73 b – Schätzung 1) an.