BGH: Grenzen der Notwehr bei provoziertem Angriff — Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 71/75

in der Strafsache gegen ███, wohnhaft gewesen den Schweizer Drago in █████████, geboren █████████ 1938 in ZY, Jugoslawien, wegen versuchten Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, die Richter am Bundesgerichtshof Hava, Egel, Dr. Dr. Spiegel, Hirxthal, Knoblich, Dr. Mayr als beisitzende Richter, ██████████████████ ███████ in der Verhandlung, Bundesanwältin ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████ in der Verhandlung, Amtsinspektor ██ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Essen vom 26. September 1974 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

In der Nacht zum 11. Dezember 1973 kam es aus nicht geklärten Gründen während einer vorübergehenden Abwesenheit des Gastwirts ███████ in der Bahnhofsgaststätte ███████ zu einer ausgedehnten Schlägerei, an der auch der Angeklagte nicht unerheblich beteiligt war. Wagmann wurde nach seiner Rückkehr von anderen Beteiligten der Angeklagte, der inzwischen seine Wohnung aufgesucht hatte, als der Urheber der Schlägerei bezeichnet. Dort kurze Zeit später zur Rede gestellt, bestritt der bereits im Schlafanzug befindliche Angeklagte jede Schuld, gab eine andere Darstellung des Vorfalls, äußerte schließlich zu ███: "Alles Scheiße, alle kaputt machen, Mama, gib mir mein Messer, ich mach alle kaputt!", warf einen Aschenbecher in die Wohnzimmerecke und stieß mit einem Küchenmesser in die Platte des Wohnzimmertisches. Obwohl W___ seine Bitte, ihn zur Aufklärung des Sachverhalts mitzunehmen, ablehnte und allein zurückfuhr und auch seine Ehefrau ihn zu beschwichtigen suchte, zog sich der

Angeklagte wieder an und begab sich, das Küchenmesser in der Tasche, zu Fuß zur Gastwirtschaft. █████████ rief ihm noch zu, er solle keinen Mist machen, und schloss die Tür zur Gaststätte von innen ab. Als dort bekannt wurde, dass der Angeklagte vor der Tür stehe, bewaffneten sich mindestens Hans und Wolfgang █████████ mit Billardstöcken. Der stark angetrunkene H{__], der sich auch schon bei der Schlägerei besonders aktiv gezeigt hatte, stieg vom Nebenzimmer aus durch ein Fenster ins Freie. Nachdem er um ein parkendes Fahrzeug herumgegangen war, schritt er auf den Angeklagten zu, packte ihn mit beiden Händen an den Schultern, schob ihn zurück und drückte ihn gegen einen hinter ihm stehenden Personenkraftwagen. Er wollte ihn zumindest mit Fausthieben niederschlagen und verletzen. Der Angeklagte zog das Messer aus der Tasche und versetzte █████ einen Stich in den Bauch. ██████ musste operiert, unter anderem musste die Milz bei ihm entfernt werden; Dauerschäden sind nicht zu erwarten.

Das Schwurgericht hat angenommen, dass der Angeklagte zwar mit bedingtem Tötungsvorsatz, aber in rechtfertigender Notwehr gehandelt habe. Da er selbst die Notwehrlage in vorsätzlicher Weise herbeigeführt habe, sei er zwar an sich verpflichtet gewesen, dem Angriff █████ nach Möglichkeit auszuweichen bzw. "sich mit Abwehrhandlungen zu begnügen, die einen weiteren Angriff mit Sicherheit ausschließen". Tatsächlich habe für ihn aber keine Möglichkeit zum Ausweichen oder zu einer im Gebrauch der Waffe eingeschränkten und gleichwohl erfolgreichen Abwehr bestanden. Das Schwurgericht hat den Angeklagten deshalb vom Vorwurf des versuchten Totschlags freigesprochen.

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

Die vom Schwurgericht im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen sind unzureichend und erlauben dem Senat keine abschließende rechtliche Beurteilung. Möglicherweise beruht dieser Mangel darauf, dass das Schwurgericht sich über die Grenzen der Verteidigung gegen einen schuldhaft provozierten Angriff nicht klar gewesen ist.

Das Schwurgericht geht an sich zutreffend davon aus, dass ein Täter, der so leichtfertig wie der Angeklagte einen Angriff auf sich provoziert, auch wenn er ihn nicht in Rechnung gestellt haben sollte, oder gar beabsichtigt hat, nicht bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen darf. Sofern die Möglichkeit dazu besteht, muss er vielmehr zunächst versuchen, dem Angriff überhaupt auszuweichen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dies als Flucht aussehen könnte, oder, falls das nicht geht, über ein Ausweichen jedenfalls zum Einsatz eines weniger gefahrlichen Verteidigungsmittels zu gelangen. Nur wenn sich ihm diese Möglichkeiten nicht bieten, ist er zu der erforderlichen Verteidigung befugt. Aber auch dabei sind ihm, anders als bei Angriffen, zu denen er keinen ihm vorwerfbaren Anlass gegeben hat, Grenzen gesetzt. Solange ihm Schutzwehr Aussicht auf erfolgreiche Abwehr bieten kann, darf er nicht zur Trutzwehr übergehen. Er muss sich also, soweit möglich, zunächst mit Abwehrhandlungen begnügen, bei denen es von vornherein nicht eindeutig sicher ist, dass sie den Angreifer sofort und endgültig von der Fortsetzung seines Angriffes abhalten würden, bevor er das zwar unbedingt sichere und sofort wirkende, aber unter Umständen lebensgefährliche Mittel zur Anwendung bringt.

Dabei braucht seine Zurückhaltung zwar nicht soweit zu gehen, dass er Gefahr läuft, selbst schwer verprügelt zu werden oder sogar noch ernsthaftere Verletzungen zu leiden; geringere Beeinträchtigungen und Verletzungen, die bei vernünftiger Betrachtungsweise in keinem irgendwie verständlich erscheinenden Verhältnis zu dem beim Einsatz einer Waffe zu befürchtenden Schaden stehen, muss er dagegen hinnehmen. Der lebensgefährliche Einsatz einer Waffe kann ohnehin nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein; vorher muss er, wenn möglich, versuchen, durch einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz den Angriff abzuwehren. Er selbst hat sich schuldhaft mit in seine Lage verstrickt; die Rechtsordnung gebietet es deshalb, dass er sich bei der Ausübung des Notwehrrechts in zumutbarer Weise zurückhält. Jedes andere Verteidigungsverhalten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsmissbräuchlich und daher nicht mehr durch § 53 StGB aF, § 32 StGB nF gedeckt (BGHSt 24, 356 mit Nachweisen; BGH Beschluss vom 28. Juni 1973 – 4 StR 277/73 – und Urteile vom 5. November 1974 – 1 StR 375/74 –, vom 16. Januar 1975 – 4 StR 585/74 – und vom 25. Februar 1975 – 1 StR 702/74 – so auch, jedenfalls im Ergebnis, Roxin NJW 1972, 1821; Schröder JuS 1973, 157; Lenckner JZ 1973, 253; Baldus LK 9. Aufl. § 53 StGB aF Rdn. 29, 38; Dreher 35. Aufl. § 32 StGB nF Anm. 4 Ce; Lackner 9. Aufl. § 32 StGB nF Anm. 3 a; Schönke/Schröder 17. Aufl. § 53 StGB aF Rdn. 33).

Das bedeutet für den vorliegenden Fall: Nach den Urteilsfeststellungen "schritt" der angetrunkene Hoffe von vorn und ohne Waffe "auf den Angeklagten zu" (UA Bl. 5). Normalerweise hatte der Angeklagte ihn also auf sich zukommen sehen müssen. Das Schwurgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob es dem Angeklagten nicht möglich gewesen wäre, wenn er das wirklich gewollt hätte, aus der Reichweite █████ überhaupt herauszukommen oder jedenfalls so zur Seite zu treten, dass er nicht "praktisch mit dem Rücken zur Wand" (UA Bl. 12) ohne Ausweichmöglichkeit zu stehen kam, sondern sich dann ohne Einschränkung in der Bewegungsfreiheit wirksam mit den Fäusten verteidigen konnte, falls H{__} noch weiter auf ihn eindringen sollte. Über all das sagt das angefochtene Urteil nichts.

Die rechtliche Beurteilung des Schwurgerichts setzt vielmehr erst in dem Zeitpunkt ein, als Hoffe den Angeklagten an beiden Schultern gefasst und mit dem Rücken gegen den PKW gedrängt hatte und dieser (nunmehr allerdings) nicht mehr ausweichen konnte. Das Schwurgericht meint, für den Angeklagten sei nicht voraussehbar gewesen, in welcher Weise H{__} den Angriff führen werde, ob durch einen Stoß mit dem Knie in den Unterleib, einen Faustschlag in die Magengrube oder an die Kinnspitze; der Angeklagte habe außerdem damit rechnen müssen, dass auch noch die anderen gegen ihn tätlich vorgehen würden; nachdem ihm der Gastwirt die Tür praktisch vor der Nase verschlossen hatte und H{__} durch das Fenster ausgestiegen sei, habe "sich der unter Alkoholeinfluss stehende und in großer Erregung befindliche Angeklagte in einer neuen und ihm noch in gewisser Weise überraschenden Situation" gesehen; "ein mindergefährlicher Einsatz des Messers durch bloßes Drohen oder Vorhalten" sei daher "zur Abwehr als erforderliche Verteidigung für nicht ausreichend" erschienen (UA Bl. 12). Auch diese Erwägungen halten indessen der Nachprüfung nicht stand.

Zunächst ist dagegen zu sagen, dass der nur 1,60 m große (UA Bl. 11) und ohne Waffe angreifende H{__} ebenfalls und offensichtlich stärker (UA Bl. 5) angetrunken war als der Angeklagte und deshalb im Einsatz seiner Körperkräfte möglicherweise zwar ungehemmter gewesen sein mag, aber diese auch weniger gut kontrollieren konnte. Da der Gastwirt die Tür von innen abgeschlossen und den Schlüssel an sich genommen hatte (UA Bl. 5 c), bestand, jedenfalls für den hier entscheidenden Zeitpunkt, nicht die Gefahr, dass noch andere Personen zum Nachteil des Angeklagten eingreifen und seine Verteidigungslage verschlechtern würden. Worin endlich eine ins Gewicht fallende Überraschung für den Angeklagten gelegen haben soll, ist unerfindlich; schließlich hatte sich der Angeklagte gerade für einen solchen Fall (vorsorglich) mit dem Messer bewaffnet (UA Bl. 11). Unter diesen Umständen bleibt es schon zweifelhaft, ob ein Einsatz des Messers überhaupt zur Abwehr erforderlich war oder ob der Angeklagte sich des Angriffs nicht schon erfolgreich auch mit nur Händen und Füßen hätte erwehren können. Jedenfalls ist zu erwägen, ob er dies, selbst wenn er dabei einige Schläge und Tritte einstecken musste, nicht wenigstens hätte versuchen müssen, bevor er zum Messer und damit zu einem lebensgefährlichen Abwehrmittel griff (vgl. auch BGH Urteil vom 27. November 1974 – 2 StR 539/74 –).

Auch wenn kein anderer Weg als der Einsatz des Messers blieb, ist zu überlegen, ob gerade der lebensgefährliche Stich in den Bauch, den das Schwurgericht zur Annahme des bedingten Tötungsvorsatzes heranzieht (UA Bl. 9, 10), erforderlich war.