Revision zu Notwehr und Strafzumessung: Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 539/74

in der Strafsache gegen den Händler Johann M. aus K██████, dort geboren am ██████ 1931, wegen Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. November 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Dr. Müller, Baumgarten als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizhauptsekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Köln vom 22. März 1974 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Der Angeklagte erschoss im Verlauf einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen mehreren Besuchern einer Gaststätte den 30-jährigen Conny ██ mit einer Pistole. Das Schwurgericht hat ihn wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Der Schuldspruch ist rechtlich bedenkenfrei. Das Schwurgericht geht zu Gunsten des Angeklagten davon aus, dass er erst schoss, als ████████ der ihn zuvor schon einmal beim Umsichschlagen mit der Hand getroffen hatte, mit erhobenem Stuhl vor ihm stand, um auf ihn einzuschlagen. Es bejaht deshalb mit Recht eine Notwehrlage des Angeklagten.

Ebenso zutreffend sind aber auch, abweichend von der Meinung der Revision, die Ausführungen, mit denen das Schwurgericht die Erforderlichkeit des vom Angeklagten gewählten Verteidigungsmittels verneint. Nach den Feststellungen hätte der Angeklagte den erstrebten Erfolg – die endgültige Verhinderung des Schlages mit dem Stuhl – auch durch weniger gefährliche Maßnahmen als die Tötung des Angreifers erreichen können und war er sich dessen auch bewusst, als er den tödlichen Schuss abgab. Dabei kann in Übereinstimmung mit der Auffassung des Schwurgerichts auf sich beruhen, ob es dem Angeklagten angesichts der Trunkenheit ███ nicht zumutbar gewesen wäre, dem drohenden Schlag mit dem Stuhl durch einfaches Zurück- oder Beiseitetreten (nicht Fliehen) auszuweichen. In jedem Fall hatte er die Möglichkeit, vor Abgabe des direkten Schusses in den Unterleib ██ diesem mit der Waffe zu drohen, einen Warnschuss abzugeben oder äußerstenfalls ██ durch einen weniger gefährlichen Schuss etwa in die Beine von weiteren Angriffen abzuhalten. Dass er „diese Art der Verteidigung bewusst außer acht ließ und ein nicht adäquates Mittel zur Vernichtung seines Gegners wählte“ (UA S. 29, 11), schließt, wie das Schwurgericht zutreffend annimmt, die Rechtfertigung seiner Tat durch Notwehr aus. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang vorbringt, der Angeklagte habe geschossen, als er sich „vom Boden hochrappelte“, geht sie von anderen als den tatrichterlichen Feststellungen aus (vgl. UA S. 15).

Auch die übrigen Ausführungen zum Schuldspruch, insbesondere zu § 53 Abs. 3 StGB und zum bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten, sind frei von Rechtsfehlern.

2. Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Das Schwurgericht trägt bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten „dem Umstand Rechnung, dass die Tat vom Angeklagten gegen eine erkennbar erheblich angetrunkene Person ohne jede Vorwarnung verübt wurde“ (UA S. 34). Es verwertet damit als strafschärfend einen Umstand, der den Schuldvorwurf als solchen mitbegründet; denn hätte der Angeklagte sein späteres Opfer vorgewarnt und erst nach Erfolglosigkeit dieser Warnung geschossen, dann wäre sein Handeln durch Notwehr gerechtfertigt gewesen. Die Berücksichtigung eines solchen Umstands ist, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (Urteil vom 25. April 1972 – 1 StR 98/72), ebensowenig zulässig wie die Verwertung eines Tatbestandsmerkmals (§ 13 Abs. 3 StGB). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Schwurgericht ohne die beanstandete Erwägung eine niedrigere Strafe verhängt hätte.