StPO § 338 Nr. 1: Sonderzuteilung von Richtern macht Kammer unvorschriftsmäßig besetzt

In der Strafsache gegen

██ aus Ge███, dort ████

1) den ███████████ ████ ██, geboren am ███████ in ███, Speditionsgehilfen ███████,

2) den ████████ ████, geboren am ███████, aus ███,

3) den Elektriker █████ H., in Ge███, geboren am ███████,

Sachbezeichnung: Strafsache gegen He█ u. a. wegen Bandendiebstahls u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Dr. Seibert, Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████████████

I. Auf die Revision des Angeklagten GC> wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 17. Mai 1957 mit den Feststellungen, soweit er verurteilt ist, aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten FaC> soweit er im Strafausspruch verurteilt ist, wird das genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten GC> und die Revision des Angeklagten HC> werden verworfen.

IV. Der Angeklagte HC> hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die II. große Strafkammer des Landgerichts in Bochum hat am 13., 15. und 17. Mai 1957 gegen 18 Angeklagte verhandelt und entschieden. Gegen dieses Urteil haben acht Angeklagte Revision eingelegt. Heinz █████████ hat sein Rechtsmittel später zurückgenommen. Die Revisionen der Angeklagten Günter ███████, Siegfried AC>, Anna ████████ und Karl RC> hat der Senat durch Beschluss vom 21. Mai 1958 als offensichtlich unbegründet verworfen.

Es ist jedoch noch über die Rechtsmittel der Beschwerdeführer Rudolf GC>, Gerhard FaC> und Horst HC> zu entscheiden.

I. Revision GC>

Er ist durch das genannte Urteil, unter Freisprechung im Übrigen, wegen Bandendiebstahls in sieben Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls in einem Fall, wegen eines schweren Diebstahls, wegen einfachen Diebstahls in neun Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls und wegen Hehlerei in je einem Fall zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden (Fälle Nr. 27 bis 29, 30, 32, 40 und 46; 34; 10, 1, 6, 7, 11 bis 13, 41, 43 und 45, 17 und 48).

Die Verteidigung erhebt die Verfahrens- und Sachrüge (Bl. 43, 60, 65 ff. Sen.-A.) und macht in ersterer Hinsicht durch Einzelangriff geltend:

Das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO). Der mitwirkende Landgerichtsrat Dr. LC> sei nicht Mitglied der erkennenden Kammer gewesen, sondern erst etwa drei Tage vor der Hauptverhandlung zum beisitzenden Richter bestimmt worden.

Die Rüge muss durchgreifen. Landgerichtsrat ████████ hat, wie die Revision zutreffend vorträgt, an der Verhandlung und Entscheidung in der vorliegenden Sache mitgewirkt (S. 3 UA). Er gehörte der erkennenden Kammer ursprünglich nicht an. Diese bestand vielmehr aus Landgerichtsdirektor PC> als Vorsitzenden, Landgerichtsrat SchC> als stellv. Vorsitzenden und 1. Beisitzer und den Landgerichtsräten █████ und ██████ als weiteren Beisitzern (Äußerung des Landgerichtspräsidenten in Bochum vom 17. März 1958). LGR Dr. KC> und die LGRäte SchC> und ████████ waren durch die Schwurgerichtssache HoC> verhindert, die am 24. April 1957 begonnen hatte. LGR SchC> blieb allein verfügbar. Um zumindest in den dringendsten Sachen die Durchführung der Hauptverhandlung zu ermöglichen, wurden der Strafkammer II zunächst für Einzelsitzungen zusätzlich Beisitzer zugeteilt. Dies geschah u. a. auch durch Präsidialbeschluss vom 6. Mai 1957 für die auf den 13. Mai 1957 anberaumte Strafsache gegen HeC> (d. h. die vorliegende Sache). Durch den genannten Beschluss in Verbindung mit dem weiteren Präsidialbeschluss vom 9. Mai 1957 wurden der Strafkammer II Landgerichtsrat LC> und Assessor B█ als zusätzliche Beisitzer zugewiesen.

Diese Zuteilung außerhalb der Reihe für eine bestimmte Strafsache entsprach nicht den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes. Dies hat der Senat in seiner Entscheidung vom 4. April 1957 (BGHSt 10, 179 ff.) schon bezüglich derselben Strafkammer in anderer Sache ausgesprochen. Die bereits genannte Äußerung des Landgerichtspräsidenten ergibt nun weiter folgendes: Das erwähnte Urteil des Senats ging in Bochum am Vormittag des 13. Mai 1957 ein, als die Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache schon begann. Mit Rücksicht darauf beschloss das Präsidium des Landgerichts am selben Tage die Bildung einer Hilfsstrafkammer, also nach Beginn der Hauptverhandlung in der hier zu beurteilenden Sache. Diese Hilfsstrafkammer wurde gebildet „mit Rücksicht auf die arbeitsmäßige Überlastung der Strafkammer II aus Anlass und für die Dauer der Schwurgerichtssache gegen HoC> u. a., sowie den Arbeitsumfang bei der Strafkammer III“. Die Hilfsstrafkammer wurde wie folgt besetzt: Vorsitzender LGDir. Dr. Ks; 1. Beis. und stellv. Vorsitzender LGR Sch; 2. Beis. LGR Dr. RO>; 3. und 4. Beis. LGR Dr. ████ und Ass. B█ (vgl. die Begründung des Präsidialbeschlusses vom 13. Mai 1957: 320 LG. a 28; Bl. 78 der Senatsakten).

Dieser Hilfsstrafkammer wurden für den genannten Zeitraum die der Strafkammer II durch die Präsidialbeschlüsse vom 7. Dezember 1956 und 2. Mai 1957 zugewiesenen Geschäfte zur Erledigung übertragen (Beschl. vom 13. Mai 1957). Nach der Erklärung des Landgerichtspräsidenten vom 12. September 1957 (Bl. 77, 77 R Sen.-A.) waren dies sämtliche zur Zuständigkeit der Strafkammer II gehörigen Verrichtungen.

Diese Art der Bildung einer Hilfsstrafkammer war bedenklich. Denn die schon genannte Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 17. März 1958 ergibt deutlich, dass die plötzliche Zusammenstellung der Hilfsstrafkammer in Wirklichkeit nur dazu dienen sollte, das durch Sonderzuteilung zweier Richter vorgekommene Versehen nachträglich wieder gut zu machen. Solchen Zwecken darf aber der Notbehelf der Aufstellung einer Hilfsstrafkammer nicht dienen.

Jedenfalls war dies erkennende Strafkammer zu Beginn der Verhandlung nicht vorschriftsmäßig besetzt (BGHSt 10, 179 ff.). Bezüglich des Landgerichtsrats Dr. LC> trifft das die Revision des Angeklagten GC>. Dieser unbedingte Revisionsgrund (§ 338 Nr. 1 StPO) konnte nicht dadurch aus der Welt geschafft werden, dass nach Beginn der Hauptverhandlung durch Präsidialbeschluss versucht wurde, die unvorschriftsmäßig besetzte II. gr. Strafkammer in eine Hilfsstrafkammer zu verwandeln (vgl. auch RGSt 65, 303; 4 StR 254/53 vom 10. Dezember 1953, bei Dallinger MDR 1954, 151).

Mit Rücksicht darauf muss daher das Urteil, soweit es Rudolf GC> betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben werden. Da es sich nicht um eine Verfahrensvoraussetzung handelt (BGH 4 StR 555/57 vom 27. März 1958, S. 15 betr. rechtliches Gehör), kommt der § 357 StPO hier nicht in Betracht. Bloße Verfahrensfehler geltend zu machen, muss dem einzelnen Angeklagten überlassen bleiben (§ 344 Abs. 1 und 2 StPO; RGSt 68, 18, 19).

Es sei noch zu der Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 17. März 1958 bemerkt: Der Senat hatte in der genannten Entscheidung BGHSt 10, 179 ff. (vgl. insbes. S. 181) nicht ausgesprochen, dass bei Überlastung einer Kammer „lediglich eine Hilfsstrafkammer gebildet werden könne, die alsdann für einen bestimmten Zeitraum sämtliche der zu entlastenden Kammer zugewiesenen Geschäfte übernehmen müsse“. Er hatte vielmehr in erster Linie auf das Aushilfsmittel verwiesen, dass der Landgerichtspräsident nach § 67 GVG zeitweilige Vertreter für die etwa verhinderten regelmäßigen Mitglieder bestimme. Die vorübergehende Bildung einer Hilfsstrafkammer ist dort erst als weitere Möglichkeit genannt und es ist insoweit nur gesagt worden, dass dies „unter Beachtung der dazu in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze“ zu geschehen habe.

Unter diesen Umständen bedarf es eines Eingehens im Einzelnen auf die weiteren Angriffe der Revision GC> nicht.

Auf die rechtliche Beurteilung des Falles 46 (S. 23, 32 UA) als Hehlerei ist der Beschwerdeführer jetzt durch das Urteil hingewiesen.

Im Übrigen erhält der Tatrichter durch die Urteilsaufhebung Gelegenheit, das Revisionsvorbringen mit zu würdigen. Zur Frage des für die Annahme einer Fortsetzungstat notwendigen Gesamtvorsatzes wird auf BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167 Bezug genommen. „Fortsetzungsvorsatz“ genügt nicht (BGH NJW 1953, 27).

Bezüglich der Angriffe der Revision zum Fall 11 (S. 9, 10, 32 UA) sei bemerkt, dass dem herbeigeholten Schrotthändler DOC die Schwellen immerhin 40,- DM wert waren und dass das Wegschaffen ihm lohnend erschienen sein muss. Wegen des Falles 1 wird auch noch auf II c) dieses Urteils verwiesen.

II. Revision Gerhard FaC>

Dieser Angeklagte ist wegen Bandendiebstahls in zwölf Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls in zwei Fällen, wegen eines versuchten Verbrechens nach § 17 Abs. 1 UnedMetG, wegen Diebstahls in fünf Fällen und wegen Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden (Fälle Nr. 27 bis 29, 30, 32, 35; 37 bis 40, 42 und 46; 34 und 44; 36; 1, 20, 22 bis 24; 48).

Er rügt die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts (Bl. 51 Sen.-A.).

Die Verfahrensbeschwerde ist entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt und daher unbeachtlich.

Die Angriffe gegen die Annahme vollendeten oder versuchten Bandendiebstahls (§ 243 Abs. Nr. 6 StGB) greifen nicht durch. Die Strafkammer hat die rechtlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift einwandfrei dargelegt (S. 6, 14 ff., 27 ff. UA). Die Verteidigung trägt diesen Feststellungen nicht Rechnung, bestreitet ihre Richtigkeit oder stellt gegenteilige Behauptungen auf. Dies kann im Revisionsrechtszug nicht berücksichtigt werden (§§ 337, 261 StPO). Dafür, dass ████████ deswegen, weil er früher die größeren Anstrengungen stets ███████ überließ (28 UA), hier nur Gehilfe gewesen sei, besteht kein Anhalt (vgl. S. 28 unten UA: gemeinsame Diebesfahrten; Gleichartigkeit der Tatbeteiligung und Tatausführung).

Im Fall 1 (S. 6, 32 UA) hat das Landgericht gemeinschaftlichen Diebstahl durch GC> und ████████ angenommen. Nach den Feststellungen war GC> Anfang 1955 bei einer Firma auf dem Großmarkt in ████ beschäftigt. ██████ war damals Gemüsehändler und pflegte auf diesem Großmarkt einzukaufen. Beide kamen eines Tages überein, GC> sollte bei seinem Arbeitgeber eine Kiste mit Bananen entwenden und sie ████████ auf dessen Wagen stellen. Entsprechend diesem Plan nahm GC> eines Tages auf dem Großmarkt eine solche Kiste aus dem Bestand seines Arbeitgebers und stellte sie auf den Wagen ███████████. Dieser verkaufte die Bananen. GC> erhielt von dem Erlös 7,- DM.

Hier ist das Rechtsmittel begründet. Allerdings kann die Revision entgegen der tatrichterlichen Feststellung nicht geltend machen, es habe zwischen GC> und ████████ kein verabredeter Plan der Entwendung und nutzbringenden Verwertung der Bananen vorgelegen, sondern nur ein einseitiges „Angebot“ GC>. Nach der mutmaßlichen Annahme der Strafkammer waren GC> und FaC> seinerzeit überein gekommen, die in Aussicht genommene Tat mit verteilten Rollen durchzuführen. GC> sollte bei sich bietender Gelegenheit die Kiste wegnehmen und auf ██████ Wagen stellen. Dessen Aufgabe sollte es sein, die Kiste sodann heimlich wegzufahren, zu verwerten und GC> am Erlös zu beteiligen. Die sehr knappen Tatbestandsfeststellungen des Landgerichts vermögen jedoch die Verurteilung ██████ wegen gemeinschaftlichen Diebstahls einstweilen nicht zu tragen. Das Urteil sagt insofern nur, dass ████████ die Bananen verkaufte und GC> am Erlös beteiligte. Es ist also nicht völlig ausgeschlossen, dass ████████, wie es die Revision darstellt, die Kiste erst beim Abladen bemerkte, als er mit seinem Wagen zurückgefahren war. Dann würde es bei █████████ an einem Tatbeitrag als Mittäter der Wegnahme fehlen, sondern Hehlerei durch Mitwirken zum Absatz gegeben sein.

Das Urteil war daher insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Die näheren Umstände der Entwendung und Verbringung der Kiste auf █████████ Fahrzeug sowie des Wegfahrens der Bananen werden noch aufzuklären sein (vgl. auch BGHSt 8, 393, 396). Wenn allerdings █████████ beim Verbringen der Kiste auf seinen Wagen zugegen war oder wenn er wenigstens beim Abfahren erkannte, dass es sich um eine dem Plan gemäß von GC> entwendete Kiste handelte, wäre die Verurteilung █████████ wegen gemeinschaftlichen Diebstahls gerechtfertigt. Diese würde nicht voraussetzen, dass er bei dem Wegnehmen der Kiste mit Hand anlegte (Schönke/Schröder, 8. Aufl., Anm. II 1 zu § 47 StGB, mit Nachweisen).

Durch die Zurückverweisung wird der Tatrichter nicht gehindert, bezüglich dieser Straftat gegenüber den beiden Beteiligten GC> und FaC> das Verfahren vorläufig einzustellen, falls die Staatsanwaltschaft dies beantragt (§ 154 Abs. 1 und 2 StPO).

Im Fall 20 (Diebstahl: S. 12, 32 UA) fassten FaC>, ███████ und AC> den Entschluss, einige Wasserrohre zu entwenden und an einen Schrotthändler zu verkaufen. Sie befanden sich auf Fahrt mit FaC>s Dreirad-Opel-Blitz-Prin. Während █████ ██ in einer Gastwirtschaft in Andernach zurückblieb, fuhren HeC> und AC> mit FaC>s Wagen nach ███ (2 km entfernt, 1: Karte). Sie luden die Rohre auf den Wagen, holten ████████ ab und fuhren nach ███. Dort verkauften sie die Beute an einen Schrotthändler. Jeder erhielt den gleichen Anteil am Erlös. Die wesentliche Tatbeteiligung █████████ konnte hier darin gefunden werden, dass er vorher zusammen mit ████████ die Rohre als Diebstahlsgegenstand erkundet hatte und dann seinen Wagen für die Untwendung und das Wegschaffen zur Verfügung stellte. Gegen die Annahme, dass auch bei █████ ██ █████████ vorlag, bestehen daher hier keine durchgreifenden Bedenken.

Dagegen ist die Revision auch zum Strafausspruch insgesamt begründet. █████████ war zur Tatzeit nur unwesentlich vorbestraft. Das Landgericht hielt jedoch bei ihm dieselbe Strafe wie für den bereits elfmal vorbestraften Angeklagten ███ für angebracht. Deshalb nämlich, weil er zu den Diebstahlsfahrten seinen Lkw. zur Verfügung gestellt und sie dadurch erst ermöglicht habe (36 UA). Hier hat das Landgericht möglicherweise nicht berücksichtigt, dass FaC> im Frühjahr 1956 seinen Lkw. hatte verkaufen müssen (S. 17 UA). Um durch neue Diebstähle zu Geld zu kommen, benutzten █████████ und ███████ von da ab zunächst Mietwagen (z. B. in den Fällen 35, 36, 38, 42, 44). Im Fall 46 wurde dann ein Dreirad-Wagen verwendet, den sich FaC> inzwischen angeschafft hatte (22 unten UA).

Es bleibt zwar die Tatsache bestehen, dass ██████████ ███ bei einem großen Teil der Straftaten seinen Wagen benutzte. Immerhin lässt sich nicht ausschließen, dass das Landgericht bei der Bemessung der Strafe ██ versehentlich davon ausgegangen ist, er habe bei sämtlichen Diebesfahrten, an denen er beteiligt war, seinen Wagen bereitgestellt. Auch abgesehen davon sind die Strafzumessungserwägungen bei ████████ ungeachtet der allgemeinen Erörterungen S. 34, 35 UA sehr knapp.

Das Urteil muss daher bezüglich dieses Beschwerdeführers im Fall 1 (Bananen) und im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben werden.

Seine weitergehende Revision ist zu verwerfen.

III. Revision HC>

Dieser Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen Verbrechens nach § 17 Abs. 1 UnedMetG und wegen eines versuchten Verbrechens dieser Art, wegen eines einfachen Diebstahls und wegen Beihilfe zum einfachen Diebstahl zu insgesamt acht Monaten Gefängnis verurteilt worden (S. 32 UA; Fälle 37, 36, 23 und 13).

Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unbeachtlich. Im Übrigen ist folgendes zu bemerken:

Im Fall 30 (15 UA) wird in den Urteilsgründen auch ███ als Teilnehmer genannt. Es sollte jedoch ersichtlich ███████ heißen, der denn auch am Schluss dieser Feststellungen (16 UA) erwähnt wird. HC> ist diesbezüglich nicht verurteilt worden.

Die Angriffe bezüglich der Fälle Nr. 36, 37 und 23 sind offensichtlich unbegründet.

Anlass zu Erörterungen gibt nur das Vorkommnis Nr. 13.

Zum Verständnis muss hierzu auch der Fall Nr. 12 geschildert werden. Das Urteil führt aus:

12) Im Dezember 1955 waren an der ██ Straße Gasschieberkappen von der Gasleitung der RC> AG ausgebaut worden. Die ausgewechselten und teilweise schon schadhaften Gasschieberkappen lagen am Rande der Straße. In diesem Monat gingen PiC> und GC> zu dieser Stelle und nahmen zwei von den ausgewechselten Gasschieberkappen mit, die sie an einen von ihnen nicht mehr mit Sicherheit zu benennenden Schrotthändler ██████████ oder D█ verkauften. Auch der Erlös war nicht mehr feststellbar.

13) Einige Tage danach begab sich GC>, der die Gelegenheit aus dem zuvor begangenen Diebstahl kannte, abermals an die Wattenscheider Straße, wo die ausgewechselten Gasschieberkappen lagen. Er nahm eine etwa 50 kg schwere Kappe an sich. Da er sie jedoch allein nur mühsam wegschaffen konnte, hielt er den gerade auf seinem Fahrrad vorbeikommenden Angeklagten ████ an und bat ihn, beim Abtransport zu helfen. ██████ lud die Gasschieberkappe auf sein Fahrrad. Beide schafften die Diebesbeute weg. An wen das Diebesgut verkauft worden ist und zu welchem Preis, ließ sich nicht mehr feststellen.

Insoweit (d. h. bezüglich des Falles Nr. 13) hat die Strafkammer den Beschwerdeführer HC> wegen Beihilfe zum Diebstahl GC>s verurteilt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zunächst ergeben die einleitenden Feststellungen des Landgerichts (S. 6 UA), dass sich die Angeklagten, also auch GC> und HC>, bereits kannten. Sie lebten damals zum größten Teil im Asyl in Ge███ oder dort in der Nähe. ██████████ war also kein unbekannter Radfahrer. Es ist vielmehr den allerdings etwas knappen Darlegungen des Tatrichters zu entnehmen, dass GC> seinen ██████████ ███ als Diebeshelfer einschalten wollte und dass ███ aus den Umständen erkannte, dass GC> im Begriff war, die schwere Gasschieberkappe zu stehlen. Daher spricht das Urteil denn auch vom Wegschaffen der „Diebesbeute“ (10 UA).

Die Urteilsfeststellungen bieten keinen Anhalt für die Behauptung der Revision, das betreffende Verschlussstück sei von einem Sack umhüllt gewesen. Die Wegnahme durch ███ war ersichtlich noch nicht beendet, als ███ Hilfe leistete. ██ war übrigens geständig (S. 26, 34 UA).

Eine Strafaussetzung zur Bewährung kam wegen § 23 Abs. 3 StGB nicht in Betracht (40 UA).

Nach alledem ist die Revision dieses Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.