Revision: Aufhebung wegen unklarer Feststellungen zur Hehlerei und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Paul ███ aus ████, geboren am ███, ███, ███, wegen Hehlerei u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Januar 1958, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Hoepner, Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Bundesanwalt C_____ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. █████████ bei der Verkündung, █████████ ███ ███████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, Justizangestellter als Protokollführer,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 31. Juli 1957, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der bereits rechtskräftig verurteilte Installateur IC und zwei andere, nicht ermittelte Männer beschlossen, in das Pelzgeschäft ██ in ████ einzubrechen. IC schlug dort die Scheibe eines im Durchgang zum Pelzhaus befindlichen Schaukastens ein und nahm aus ihm einen Persianer-Mantel im Werte von DM 950,— heraus. Einer der beiden anderen tat das gleiche bei einem weiteren Schaukasten und entwendete einen Persianer-Klauen-Mantel im Werte von DM 560,—. Die Pelzmäntel wurden in ICs Wohnung geschafft. Am folgenden Tage suchte IC den Beschwerdeführer in seiner Wohnung auf und bot ihm einen der Pelzmäntel für DM 280,— zum Kauf an. Er erzählte ihm, er verkaufe den Mantel im Auftrage eines Ostzonenflüchtlings, der dringend Geld benötige. IC ging dabei davon aus, dass der Beschwerdeführer dieser Erklärung über die Herkunft des Mantels nicht glauben, sondern annehmen würde, der Mantel sei gestohlen. Der Beschwerdeführer rechnete auch mit dieser Möglichkeit, kaufte ihm aber trotzdem den Mantel, die erwähnte Möglichkeit bewusst in Kauf nehmend, für DM 280,—.

Einige Tage später hielt sich der Beschwerdeführer in einer Gastwirtschaft in Gelsenkirchen auf. Er saß dort mit den bereits rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten PC, ███ und DC, gegen den das Verfahren █████████ eingestellt worden ist, sowie mit der Zeugin ██ und dem Beschwerdeführer zusammen an einem Tisch. IC hatte einen Koffer bei sich, der den zweiten im Pelzhaus ██ gestohlenen Mantel enthielt. Nach einer Weile ging IC in seine Wohnung, um eine Gitarre zu holen. Während seiner Abwesenheit kam einer der erwähnten Angeklagten auf den Gedanken, den Koffer mit dem gestohlenen Pelzmantel beiseite zu schaffen und ihn späterhin zu veräußern. Die Zeugin ███████ brachte den Koffer mit dem Pelzmantel in ihre Wohnung. Als IC zurückkehrte und sich nach dem Verbleib des Koffers erkundigte, erklärte ihm DC, sein Bruder, der inzwischen in der Gastwirtschaft gewesen sei, wolle den Mantel kaufen und habe deshalb den Koffer mitgenommen. IC gab sich mit dieser Erklärung zufrieden.

Am darauffolgenden Tage fuhr der Beschwerdeführer in seinem Kraftwagen mit DC zu der Zeugin ████████████. Sie holten dort den Pelzmantel ab, um ihn abzusetzen und an dem Verkaufserlös beteiligt zu werden. Sie fuhren nunmehr zu der Zeugin ███████, um dieser den Mantel zum Kauf anzubieten. Da jedoch ein Kauf mit ihr nicht zustande kam, fuhr der Beschwerdeführer mit ihr zu den mit ihr verwandten Eheleuten KC, während ███ und DC in der Wohnung der Zeugin ██ warteten. DC bot den Eheleuten den Pelzmantel für DM 350,— an. Auf die Frage nach der Herkunft erklärte er wahrheitswidrig, der Mantel sei von der Zonengrenze mitgebracht worden, obwohl er zumindest mit der Möglichkeit rechnete, dass der Mantel gestohlen war. Diese Möglichkeit nahm er mit Rücksicht auf den von ihm erwarteten Anteil am Erlös billigend in Kauf. Da die Eheleute KC ihm glaubten, kauften sie den Mantel zu dem geforderten Preis, auf welchen sie einen Teilbetrag von DM 150,— zahlten. Der Beschwerdeführer fuhr dann mit der Zeugin ██ in deren Wohnung zurück und teilte sodann mit DC und ███ den Erlös. Er selbst erhielt DM 50,—.

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen Hehlerei in Tateinheit mit Betrug unter Einbeziehung weiterer, bereits rechtskräftig erkannter Strafen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Einsatzstrafe für diese Tat betrug 4 Monate.

Mit der Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts.

Sie ist begründet.

Allerdings greift der Angriff des Beschwerdeführers die Feststellungen zur inneren Tatseite bei dem Ankauf des einen Pelzmantels durch ihn selbst, soweit sie sich auf die Hehlerei beziehen, nicht durch.

Wie das Urteil ergibt, bezieht sich die Verurteilung wegen Hehlerei lediglich auf seine Mitwirkung beim Verkauf des Pelzmantels an die Eheleute KC. Wegen des Ankaufs eines Pelzmantels hat ihn das Landgericht nicht verurteilt. Es wäre hierzu auch (ohne Nachtragsanklage § 266 StPO) nicht befugt gewesen, da sich Anklage und Eröffnungsbeschluss auf diese Tat nicht bezogen. Denn sie gingen von der Annahme aus, dass IC den Beschwerdeführer und dessen Ehefrau über die Herkunft des Mantels getäuscht habe und beide beim Erwerb gutgläubig gewesen seien (vgl. Bl. 47, 69, 70, 99, 99 R.).

Die allgemeine Sachrüge nötigte jedoch zur Nachprüfung des Urteils auch im Übrigen.

Die Strafkammer ist der Auffassung, dass der Angeklagte durch den Verkauf des Pelzmantels an die Eheleute KC bei dessen Absatz mitgewirkt und sich dadurch mit bedingtem Vorsatz einer Hehlerei schuldig gemacht habe. Durch dieselbe Handlung habe er einen Betrug gegenüber den Käufern begangen.

Gegen die Annahme des Betrugs sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Dagegen wird die Verurteilung wegen Hehlerei durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

Für die Erfüllung des Merkmals „Mitwirken zum Absatz“ ist ein einverständliches Mittätigwerden des Helfers zur wirtschaftlichen Verwertung der Sache, das dem auf Absatz gerichteten Interesse des Täters zu dienen bestimmt ist, erforderlich (RGSt 40, 199 ff.; 63, 35, 38; BGHSt 2, 135, 137; 9, 137, 138). Die Handlung muss also vorgenommen sein, um einen anderen zu dem von ihm erstrebten Absatz zu verhelfen. Denn ein „Mitwirken“ ist nicht denkbar, ohne dass außer dem Mitwirkenden noch ein anderer bei der Handlung beteiligt ist. Es muss mithin ein fremder Absatz in Frage kommen (RGSt 24, 352; 40, 199 ff.). Ferner ist ein einverständliches Zusammenwirken (in der Regel mit dem Vortäter) erforderlich; denn in diesem Zusammenwirken besteht der innere Zusammenhang mit der Vortat, den der Tatbestand der Hehlerei voraussetzt. Auch der Entscheidung RGSt 44, 249 ff. kann nichts Gegenteiliges entnommen werden. Sie spricht aus, dass das Mitwirken zum Absatz der vom Vortäter durch strafbare Handlung erlangten Sache nicht im Einvernehmen mit dem Dieb oder einem Hehler zu erfolgen brauche, sondern auch dann vorliege, wenn der vom Täter unterstützte Veräußerer die Sache gutgläubig besitzt oder an sich gebracht hat. Eine Stellungnahme zu dieser Rechtsauffassung bedarf es hier nicht. Denn das Reichsgericht hält auch in dieser Entscheidung an dem Erfordernis fest, dass die Sache für einen Dritten und in dessen Auftrag oder Einvernehmen weiterveräußert wird.

Sie spricht lediglich aus, dass dieser Dritte auch ein gutgläubiger Besitzer sein kann.

Den bisherigen Feststellungen kann weder mit Sicherheit entnommen werden, dass der Angeklagte zu einem fremden Absatz mitwirken wollte und mitgewirkt hat, noch dass ein einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter vorliegt.

Die knappen Angaben des Sachverhalts lassen vielmehr mehrere Möglichkeiten offen. Die bisherigen Feststellungen sprechen nicht dafür, dass der Pelzmantel im Einvernehmen und Interesse des Diebes IC veräußert worden ist. Sie legen vielmehr die Annahme nahe, dass der Beschwerdeführer, ███ und ███ den Mantel lediglich für sich selbst verkaufen wollten und verkauft haben. Das Landgericht stellt fest, dass einer der Angeklagten in der Gastwirtschaft in Abwesenheit des Diebes auf den Gedanken gekommen ist, den Pelzmantel beiseite zu schaffen und zu veräußern. Ersichtlich sollte also IC an dem Erlös nicht beteiligt werden, von dem er auch tatsächlich später nichts erhalten hat. Es ergibt sich auch nicht aus dem Sachverhalt, dass IC mit dieser Veräußerung einverstanden war oder einen Auftrag zu ihr erteilt hat. Er gab sich lediglich, als DC ihm nach seiner Rückkehr sagte, dessen Bruder wolle den Mantel kaufen und habe deshalb den Koffer mitgenommen, mit dieser Erklärung zufrieden. Er mag daher wohl mit einer Veräußerung an den Bruder einverstanden gewesen sein, nicht aber mit einer anderweitigen, jedenfalls dann nicht, wenn sie nicht für ihn oder in seinem Interesse erfolgte. Läge der Sachverhalt so, was eindeutig nicht erkennbar ist, so würde sich der Beschwerdeführer der Hehlerei nicht schuldig gemacht haben. Er könnte dann den Tatbestand des Diebstahls oder der Unterschlagung an dem Mantel erfüllt haben, wenn die Zeugin ██████ im Einvernehmen mit ihm und den anderen Mitangeklagten ████ und DC den Mantel zum Zwecke der Zueignung durch diese beiseite geschafft haben sollte. Ob es sich um Diebstahl oder Unterschlagung handelt, hängt davon ab, ob in dem Beiseiteschaffen ein Gewahrsamsbruch liegt oder nicht, was das Urteil ebenfalls nicht eindeutig erkennen lässt. Sollte eine Zueignung erst in dem Verkaufsangebot an die Eheleute KC liegen, so würde die dadurch begangene Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug stehen.

Hehlerei käme dagegen in Frage, wenn der Beschwerdeführer zusammen mit DC und ███ für die Zeugin ██ beim Absatz des Mantels mitgewirkt haben sollte. Diese könnte beim Beiseiteschaffen des Mantels, je nach der Sachlage, Diebstahl oder Unterschlagung begangen haben. Mit dem Verkauf des Mantels war sie ersichtlich einverstanden, da sie ihn zu diesem Zweck an die genannten drei Täter herausgab. Es ergibt sich jedoch nicht, dass der Verkauf in ihrem Interesse vorgenommen werden sollte. Tatsächlich ist sie am Erlös auch nicht beteiligt worden. Anscheinend hat sie den Mantel nur gefälligkeitshalber für die anderen Beteiligten verwahrt. Wer im Einzelnen mit dem von einem der Angeklagten gefassten Plan einverstanden war, ergibt das Urteil ebenfalls nicht.

Ferner käme Hehlerei in Betracht, wenn DC und ███ sich mit Hilfe der Zeugin ████ durch Diebstahl oder Unterschlagung den Mantel zugeeignet hätten und der Beschwerdeführer für diese beiden am Absatz mitgewirkt hätte.

Da der festgestellte Sachverhalt für die eine oder andere Möglichkeit keinen sicheren Anhalt gibt, muss das Urteil aufgehoben werden, und zwar in vollem Umfang, weil der Beschwerdeführer wegen Hehlerei in Tateinheit mit Betrug verurteilt ist und über die Schuld nur einheitlich entschieden werden kann.

Das Landgericht wird zu prüfen haben, welche der mehreren Möglichkeiten gegeben ist, der einen oder anderen wahlweise Feststellungen getroffen werden können.

Im Übrigen sei noch darauf hingewiesen, dass der Wegfall der in dem früheren Urteil gewährten Strafaussetzung zur Bewährung gegen die Ansicht der Revision rechtlich nicht zu beanstanden ist, da die neue Gesamtstrafe höher als 9 Monate Gefängnis ist (BGHSt 7, 180).