Revision wegen fehlerhafter Heranziehung eines Ergänzungsschöffen aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 653/79 in der Strafsache gegen Siegfried aus ███████████, geboren am ██ 1933 in ██, wegen Betrugs

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Dezember 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Spiegel, Dr. Knoblich, Dr. Ruß, als beisitzende Richter; Bundesanwältin █████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ ███ als Verteidiger, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 29. November 1978 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr neun Monaten verurteilt. Seine Revision beanstandet die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Besetzungsrüge Erfolg. Der Vorsitzende der Strafkammer ordnete bei der Terminsanberaumung am 14. Juli 1978 wegen der voraussichtlichen Dauer der Hauptverhandlung die Zuziehung eines Ergänzungsschöffen an (Bl. 1403 Bd. X d.A.). Die an die Geschäftsstelle gerichtete Verfügung, als Ergänzungsschöffen den auf der Hilfsschöffenliste an bereitester Stelle stehenden Schöffen zu laden, wurde nicht ausgeführt. Dies veranlasste den Vorsitzenden zu einer erneuten Verfügung vom 17. August 1978, in der er u.a. anordnete: „Der unter Nummer [REDACTED] der Hilfsschöffenliste anstehende Vermessungstechniker Sch wurde zur Sitzung am 24. Juli 1978 herangezogen, weil der Hauptschöffe wegen Urlaubs verhindert war.

Von den Hilfsschöffen wurden die unter Nr. ███, █ aufgeführten Personen bisher nicht herangezogen. Es wird deshalb die Heranziehung der in der Liste unter Nummer ██ aufgeführten Hilfsschöffin ██ angeordnet.“

Als Frau ███ am 22. August 1978 an das Landgericht Kaiserslautern schrieb, dass sie bereits vor langerer Zeit eine Flugreise nach Spanien gebucht und bezahlt habe und um Entbindung von ihrer Verpflichtung bat, befreite der Vorsitzende die Hilfsschöffin von ihrer Mitwirkungspflicht und ordnete die Ladung des Oberwerkmeisters ██ (Nr. ██ der Hilfsschöffenliste) als Ergänzungsschöffen an. Oberwerkmeister ██ trat am 6. Verhandlungstag (12. September 1978) anstelle des erkrankten Hauptschöffen Dr. ███████████ in die erkennende Strafkammer ein. In seiner dienstlichen Äußerung vom 26. September 1979 teilte der Vorsitzende die Erwägungen mit, die ihn veranlasst haben, am 17. August 1978 die Ladung der Hilfsschöffin ████ und nach Anerkennung von deren Behinderung die Heranziehung des Ergänzungsschöffen ██ zu verfügen: Nach der ihm vorgelegten Hilfsschöffenliste sei im letzten vorausgegangenen Bedarfsfall der an letzter Stelle der Liste aufgeführte Hilfsschöffe Sch (lfd. Nr. ████) herangezogen worden. Ausgehend von der Überlegung, „dass eine Heranziehung im zweiten Durchgang, also ein Neubeginn mit dem Schöffen ████ erst möglich sei, wenn alle vor und nach ihm stehenden Schöffen zum Dienst herangezogen seien und dass ein Verbrauch auch dann gegeben ist, wenn ein Schöffe zwar geladen aber verhindert war“, habe er zunächst die Feststellung getroffen, dass die unter Nr. ████, ██ und █ aufgeführten Hilfsschöffen bisher nicht herangezogen worden waren. Deshalb habe er die Ladung der Hilfsschöffin ███ (Nr. ███) und, nachdem Frau ███ durch Verfügung vom 22. August 1978 vom Sitzungsdienst entbunden worden sei, die Heranziehung des unter Nr. ███ aufgeführten Hilfsschöffen ███ angeordnet.

Dieses Verfahren wird von der Revision zu Recht beanstandet. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Einberufung der Ergänzungsschöffin ██ und nach Anerkennung ihrer Verhinderung die des Ergänzungsschöffen ██ schon deshalb fehlerhaft war, weil auf den Stand der Hilfsschöffenliste zur Zeit der ersten Anordnung durch den Vorsitzenden am 14. Juli 1978 als maßgebendem Zeitpunkt abzustellen war (vgl. BGHSt 18, 349, 351 und BGH MDR 1979, 952). Die Fehlerhaftigkeit ergibt sich jedenfalls aus folgendem: Die für die Beurteilung der Besetzungsrüge hier noch maßgebende Bestimmung des § 49 Abs. 1 GVG a.F. schreibt vor, dass der Ergänzungsschöffe „aus der Zahl der Hilfsschöffen nach der Reihenfolge der Schöffenliste“ zu berufen ist. Danach ist als Ergänzungsschöffe zu bestimmen, wer nach den Eintragungen in der Liste dem Hilfsschöffen folgt, der als letzter zur Dienstleistung herangezogen worden ist. Nach Erschöpfung der Liste wird in der festgelegten Reihenfolge von neuem begonnen. Dies bedeutet, dass ein einmal zugezogener Hilfsschöffe erst wieder an die Reihe kommt, wenn alle hinter oder vor ihm in der Liste Aufgeführten herangezogen waren, wobei eine Zuziehung auch dann vorliegt, wenn der Schöffe von der Dienstleistung befreit oder – abgesehen vom Fall des § 49 Abs. 2 GVG a.F. (vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. § 49 GVG Rn. 14) – wegen Unerreichbarkeit oder sonstiger Gründe übergangen worden war (BGH, Urteil vom 29. April 1975 – 4 StR 149/75; Urteil vom 29. Juni 1978 – 4 StR 224/78). Bei Beachtung dieser Grundsätze hätte der Vorsitzende nicht Frau ██ und, nach deren Verhinderung, nicht den Schöffen ██ als Ergänzungsschöffen zuziehen dürfen. Im letzten vorausgegangenen Bedarfsfall am 24. Juli 1978 war der mit Nr. ██ bezeichnete Hilfsschöffe ████ zugezogen worden. Da damit die Liste erschöpft war, musste

von vorne begonnen werden. Die an bereitester Stelle stehenden Schöffen waren somit nicht Frau ███ (Nr. ███) oder ██ (Nr. ██). Wie sich aus der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden ergibt, hat er diese Schöffen herangezogen, weil er der irrigen Meinung war, diese bis dahin tatsächlich nicht zur Dienstleistung herangezogenen Schöffen seien noch nicht „verbraucht“ gewesen. Die Abweichung von der gesetzlich geregelten Reihenfolge in der Zuziehung des Ergänzungsschöffen ██ bildet einen absoluten Revisionsgrund (§ 338 Nr. 1 StPO a.F.), der zur Aufhebung des Urteils nötigt. Auf die weiter erhobenen Verfahrensrügen sowie auf die Sachbeschwerde braucht deshalb nicht mehr eingegangen zu werden. Falls der neue Tatrichter wieder zu einer Verurteilung kommt, wird er genauere Ausführungen zum Begriff des Vermögensschadens machen müssen, der darin zu sehen sein wird, dass die gekauften Heizlüftmangeln den besonderen Bedürfnissen der Käufer nicht entsprochen (BGHSt 16, 321, 326; BGH NJW 1968, 261) oder einen kostendeckenden Umsatz nicht haben erwarten lassen; insoweit

wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Juli 1979 – 3 StR 172/79 – hingewiesen, dem ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt (vgl. ferner Lackner in LK, 10. Aufl., § 263 Rdn. 156, 196 und 272 ff.).