Besetzungsfehler bei Hilfsschöffen: Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. ███ ████████ Walter █████, geboren am ████ 1953 in ███ aus █████,

2. ███ ████████████████ Ernst, geboren am ████████ ████ 1949 in █████,

3. ████ Alexander ████, geboren am ████ 1952 in Ge[REDACTED],

4. ████, geboren am ████████████████ 1901 in [REDACTED],

wegen fortgesetzten Betruges.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juni 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Hirschthal, Dr. Knoblich, Maier als beisitzende Richter,

Bundesanwältin ███████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████ aus █████████ als Verteidiger für den Angeklagten ██████,

Justizangestellter ████

1. Auf die Revision des Angeklagten █████ – im Strafausspruch auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft – wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 15. September 1977 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revisionen der Angeklagten ███ und ███████ sowie die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

3. Diese Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last. Diese hat auch die in der Revisionsinstanz entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten █████ und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen der Angeklagten ███ und ███████ zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten ████ █████, ███ und ███ wegen fortgesetzten Betruges, ████████ und ████ jeweils in zwei Fällen, ███ davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu Freiheitsstrafen verurteilt. Dem Angeklagten ███ hat es die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revisionen der Angeklagten ████, ███ und ███ rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die auf den Strafausspruch gegen alle Angeklagten beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft macht die Verletzung sachlichen Rechts geltend. Nur die Revisionen hinsichtlich des Angeklagten █████ haben Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten █████

1. Der Angeklagte macht geltend, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, u. a. deswegen, weil der am Sitz des Gerichts wohnende Hilfsschöffe █████ nicht zugezogen worden sei und statt seiner die Hilfsschöffin ███ mitgewirkt habe. Die Rüge ist begründet.

a) Für die am 12. März 1977 beginnende Sitzung war u. a. der Schöffe Gerhard ███████ ausgelost, geladen und erschienen. Er wurde jedoch bei Sitzungsbeginn mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Anstelle des ausgeschiedenen Schöffen war gemäß § 49 GVG ein Schöffe aus der Zahl der Hilfsschöffen zuzuziehen, und zwar, weil die Berufung nach der Reihenfolge der Schöffenliste den Sitzungsbeginn erheblich verzögert hätte, gemäß Absatz 2 des § 49 GVG nach derjenigen Reihenfolge, die sich bei Ausklammerung der nicht am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen ergab.

b) Im letzten vorausgegangenen Bedarfsfall am 9. September 1976 war der mit Nr. 19 bezeichnete Hilfsschöffe ██████ zugezogen worden. Davon hatte der Strafkammervorsitzende auszugehen, auch wenn jene Zuziehung fehlerhaft gewesen sein sollte (BGHSt 9, 203, 207 f.; BGH, Urteil vom 6. Juni 1961 – 1 StR 150/61). Demnach hatte er nunmehr bei der Ladung eines Hilfsschöffen in folgender Reihenfolge vorzugehen: ███ (Nr. 2), ████ (Nr. 4), ██ (Nr. 5), ██ (Nr. 6), Merz (Nr. 7), ███ (Nr. 8), ████ (Nr. 12), █████ (Nr. 13) und ██████████ (Nr. 14). Der Vorsitzende hat jedoch den Hilfsschöffen ████ als auswärtigen Schöffen angesehen und übergangen, weil dieser in dem erst kurz zuvor in die Stadt Detmold eingemeindeten und „zum größten Teil noch an das Fernsprechnetz Lage angeschlossenen“ Ortsteil Pivitsheide (Detmold 18) wohnte.

c) Das war rechtsfehlerhaft. § 49 Abs. 2 GVG stellt auf den Sitz des Gerichts, d. h. auf die Gemeinde als Gebietskörperschaft, in der das Gericht ansässig ist, in dem Zeitpunkt ab, in dem die Heranziehung des Hilfsschöffen erforderlich wird. Nur die dann „nicht am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen“ dürfen und müssen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 GVG übergangen werden. Da Pivitsheide am 1. März 1977 bereits zu Detmold gehörte und somit ███████████ am Sitz des Gerichts wohnte, hätte er berücksichtigt werden müssen.

Der Vorsitzende ist nicht befugt, einen oder einige der am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen ohne weiteres zu übergehen, nur weil ihre Berufung schwieriger und zeitraubender als diejenige der auf der Liste folgenden Hilfsschöffen ist (BGHSt 5, 73, 74).

Ob die übrigen ortsansässigen Hilfsschöffen in der gebotenen Reihenfolge ordnungsgemäß berufen und, soweit sie telefonisch nicht erreichbar oder beim Arzt waren, schon deshalb zutreffend als verhindert angesehen worden sind, kann hier offen bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1977 – 4 StR 369/74, zitiert in DAR 1978, 146, 152). Es sei jedoch angemerkt, dass das hier eingeschlagene Verfahren der telefonischen Rundfrage Bedenken erweckt (siehe auch BGHSt 10, 384, 385).

2. Da das Urteil insgesamt zur Aufhebung führt, bedarf es keines Eingehens auf die weiteren Verfahrensbeschwerden und auf die Sachbeschwerde (vgl. hierzu nachstehend II 2).

II. Die Revision des Angeklagten ███

1. Die Verfahrensbeschwerden sind unzulässig.

a) Die Besetzungsrüge mit der Begründung „die Hilfsschöffin ███ stand nach der Reihenfolge der Schöffen nicht zur Mitwirkung im vorliegenden Verfahren an“, genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Tatsachen, aus denen sich eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts ergeben soll, müssen so vollständig vorgetragen sein, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Revisionsbegründungsschrift prüfen kann, ob die Rüge begründet ist (BGHSt 12, 243, 244).

Irrig ist die Auffassung der Revision, die Feststellung der Verhinderung eines Hilfsschöffen und dessen Befreiung von der Mitwirkungspflicht sei Sache der Strafkammer. § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG meint nur die ständige Befreiung von der Dienstleistung gemäß § 52 Abs. 2 GVG. Die Berufung eines Hilfsschöffen und die im Zusammenhang damit eventuell gebotene Übergehung anderer in der Reihenfolge vorgehender Hilfsschöffen wegen Verhinderung – hier Entscheidung nach § 49 GVG – ist gemäß § 77 Abs. 3 Satz 3 GVG Sache des Strafkammervorsitzenden.

b) Auch die Verfahrensbeschwerden, mit denen die ungerechtfertigte Ablehnung von Beweisanträgen beanstandet wird, leiden an dem Mangel, dass die Beweisanträge der Verteidigung und die Ablehnungsgründe der Strafkammer nicht oder nicht so vollständig mitgeteilt werden, dass dem Revisionsgericht die Prüfung allein aufgrund der Rechtsmittelrechtfertigungsschrift möglich wäre (BGHSt 3, 213, 214). Bezugnahmen auf den Inhalt der Akten sind insoweit unstatthaft.

2. Die Sachbeschwerde ist unbegründet.

Nach den widerspruchsfrei getroffenen Feststellungen der Strafkammer über die Einzelheiten der Werbe- und Verkaufsaktionen der Angeklagten sind die daraus gezogenen Schlussfolgerungen möglich und verstoßen weder gegen Erfahrungssätze noch gegen Denkgesetze. Zwingend brauchen die Folgerungen nicht zu sein. Haben aber die Angeklagten bei den von ihnen um Bücherspenden angesprochenen Geschäftsleuten durch die Verwendung der Empfehlungsschreiben der Schulen und der mit „Stiftungserklärung“ und mit „Patenschaft“ überschriebenen Auftragsformulare den falschen Eindruck erweckt, dass es sich hier um eine „breit angelegte Aktion zur Förderung und Fortbildung der Jugend an den Schulen“ handelt und dass „der Hauptteil des Geldes in Form von Büchern den Schulen ... zugute kommen würde“, so ist der Betrugstatbestand (§ 263 StGB) erfüllt. Denn die Angeklagten waren sich bewusst, „dass sie durch ihre Tätigkeit und die ihrer Vertreter die möglichen Spender über die eigentliche Zielsetzung ihres Unternehmens täuschten, nämlich einen beträchtlichen Gewinn aus ihrer Werbung zu ziehen, und dass sie hierdurch bei den Spendern, die an eine gemeinnützige Aktion glaubten, einen Irrtum hervorriefen. Die Angeklagten waren sich darüber im Klaren, dass gerade durch diesen Irrtum die Geschäftsleute und Firmeninhaber eine Vermögensverfügung treffen würden oder noch könnten und dass sie dadurch einen unmittelbaren Vermögensschaden erleiden würden oder könnten. Die Angeklagten hatten auch die Absicht, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen, denn es kam ihnen auf die Erzielung eines Gewinnes an, den sie ohne den falschen Schein, den sie setzten, nicht hätten erzielen können. Schließlich war den Angeklagten nach der Überzeugung der Kammer auch bekannt, dass sie sich diese Vermögensvorteile auf diese Weise nicht verschaffen durften. Die Unlauterkeit ihrer Geschäftsmethoden war offensichtlich.“ (UA 55).

III. Die Revision des Angeklagten ████

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die auf die allgemeine Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Urteils lässt Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Es wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen zu II 2 Bezug genommen.

IV. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Soweit die Staatsanwaltschaft den Strafausspruch gegen die Angeklagten ███, ████ und ████████ angreift, hat sie keinen Erfolg. Die Strafzumessung ist Sache des Tatrichters. Die Strafzumessungsgründe hinsichtlich dieser Angeklagten sind weder unvollständig noch lassen sie Rechtsfehler erkennen.

Im Hinblick auf die gegen den Angeklagten █████ verhängte Strafe rügt dagegen die Staatsanwaltschaft mit Recht, dass die Strafkammer das Verhalten dieses Angeklagten unter der Wirkung früher gegen ihn verhängter und zur Bewährung ausgesetzter Strafen unvollständig und einseitig zu seinen Gunsten gewürdigt hat. Es trifft zwar zu, dass er, nachdem er vom Landgericht Traunstein am 1. Oktober 1970 zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt worden war, die Bewährungszeit für den später ausgesetzten Strafrest erfolgreich durchgestanden hat. Schon in diesem Zusammenhang war jedoch ebenfalls zu berücksichtigen, dass zwischen dem Erlass jenes Strafrestes und dem Beginn des jetzt zur Erörterung stehenden fortgesetzten Betruges (Oktober 1973) nur eine kurze Zeit gelegen haben kann. Insbesondere hat aber die Strafkammer unerörtert gelassen, dass der Angeklagte sich einer zweiten Strafaussetzung, nämlich der für die dreimonatige Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 17. Dezember 1973, nicht würdig erwiesen, sondern den jetzt abzuurteilenden fortgesetzten Betrug im Lauf der dafür festgesetzten Bewährungszeit begangen hat. Darin, dass die Strafkammer sowohl für das Strafmaß als auch für die Frage der Strafaussetzung bedeutsame Umstände nicht berücksichtigt hat, liegt ein Rechtsfehler.