Revision: Unterlassene Hinweispflicht (§265 StPO) führt zur Teilaufhebung

BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Jörg ██ ███ aus ██, ███, geboren am ██ 1940 in ███, wegen fortgesetzter schwerer Unzucht zwischen Männern.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO in der Sitzung vom 19. Januar 1966

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 12. August 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Falle Asmuth verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Der Angeklagte ist im Falle ███████████████ von dem Eröffnungsbeschluss (Bl. 16, 50 HA) der Anklage nicht wegen fortgesetzter vollendeter Gewaltunzucht mit einem Manne in Tateinheit mit versuchter Verführung eines Minderjährigen zur gleichgeschlechtlichen Unzucht (§§ 175a Nr. 1 und 3, 43, 73 StGB), sondern allein wegen fortgesetzter vollendeter Verführung (§ 175a Nr. 3 StGB) verurteilt worden. Aus der Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO) ergibt sich nicht, dass das Gericht seiner in einem solchen Fall bestehenden Pflicht nachgekommen ist, auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hinzuweisen (BGH Urt. v. 26. Februar 1954 – 5 StR 4/54 – BGHSt 6, 86; Urt. v. 28. Mai 1954 – 2 StR 253/53 –; vgl. ferner BGHSt 2, 85, 373/374). Dass dieser gesetzlich vorgesehene Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO unterblieben ist, geht in

übrigen auch aus den Urteilsgründen hervor. Dass, wie es dort heißt, der Angeklagte oder sein Verteidiger dem Gang der Hauptverhandlung hätten entnehmen können, eine Verurteilung wegen vollendeter Verführung zur Unzucht würde in Betracht kommen (UA 8, 9), befreite die Strafkammer von ihrer Hinweispflicht nicht (BGHSt 13, 320, 323, 324; Löwe/ Rosenberg/Geier 21. Aufl. Anm. 6 a und b zu § 265 StPO). Es lässt sich auch nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Verfahrensverstoß beruht; denn es ist möglich, dass der Angeklagte nach erfolgtem Hinweis den Zeugen ███████████ eingehender befragt und sich anders verteidigt hätte. Deshalb kann die Verurteilung des Angeklagten im Falle ███ keinen Bestand haben.

In der neuen Hauptverhandlung hat die Verteidigung Gelegenheit, ihre in der Revisionsrechtfertigung vorgetragenen sachlich-rechtlichen Einwendungen gegen den Schuld- und Strafausspruch und damit auch zu § 51 Abs. 2 StGB geltend zu machen. Ausführungen im Urteil, dass Asmuth dem Angeklagten keinen ernsthaften Widerstand entgegengesetzt (UA 4), sich nicht erheblich gewehrt und gesträubt und nicht um Hilfe gerufen habe (UA 7), legen die Prüfung nahe, ob der Angeklagte unter diesen Umständen erkannt hat, dass ███████████ ohne weiteres zur Tat bereit war und dass sein innerer Widerstand erst überwunden werden musste. Dies gilt insbesondere für den zweiten Einzelakt der fortgesetzten Handlung, den die Kammer als eine wiederholte Verführung des Minderjährigen gewertet hat (UA 5, 6, 8), obgleich hier im Hinblick auf die vorausgegangene Tat Bedenken schon gegen die Verwirklichung des äußeren Tatbestandes der Verführung i. S. des § 175a Ziff. 3 StGB bestehen konnten (vgl. RGSt 71, 111; BGH LM Nr. 8 zu § 175a Ziff. 3 StGB).

2. Die Verurteilung im Falle ███ lässt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Dieser ist durch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs nicht beschwert. Deshalb ist die Revision insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Hingegen ist die Aufhebung des Strafausspruchs geboten, weil nicht auszuschließen ist, dass die Hinzuziehung der Strafe im Falle ██ ███ ihrer Höhe nach von der Einzelstrafe im Falle ███████████ zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst sein kann.