Strafzumessung bei § 20a StGB und möglicher verminderter Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB)

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Friedrich █████ aus ███, geboren am ██ in ███, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen versuchter schwerer Unzucht mit einem Mann

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hagen vom Dezember 1957 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Dortmund zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen eines Falles versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt.

Gegen dieses Urteil richtet sich eine Revision mit der Verfahrens- und Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel ist zwar – nach dem Wortlaut der Begründungsschrift – auf den Strafausspruch beschränkt. Da die Verteidigung aber auf Volltrunkenheit hinaus will, ist das Urteil als in vollem Umfang angefochten anzusehen.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Der Angeklagte verlor früh seinen Vater und war vom 17. Lebensjahr an sich selbst überlassen. Er ist ein haltloser, willensschwacher Psychopath (§ 11 UA). In den Jahren 1931 bis 1939 wurde er (wegen verschiedener Eigentumsdelikte, Raubverbrechens und gefährlicher Körperverletzung) mehrfach verurteilt. Im letzten Weltkrieg erlitt er im Herbst 1943 durch einen Granatsplitter eine leichte Hirnknochenverletzung, die bis Ende 1944 vernarbte. Eine Hirnschädigung ist als Folgeerscheinung nicht eingetreten. Er wurde jedoch versorgungsmäßig als Hirnverletzter anerkannt, ohne dass psychische oder neurologische Ausfälle vorlagen (§ 2, 8, 9 UA).

Im Jahre 1949 wurde er wegen einfachen, versuchten und vollendeten schweren Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt und 1951 wegen Vergehens gegen § 330a StGB zu vier Monaten Gefängnis. Seine Ehe wurde 1949 geschieden (§ 2, 3 UA).

In den letzten Kriegsjahren empfand er erstmals Regungen zu gleichgeschlechtlicher Betätigung. Dieser Drang brach bei ihm in den Jahren nach seiner Scheidung durch und ließ ihn in der Folgezeit immer wieder auf diesem Gebiet strafbar werden. Im Jahre 1952 wurde er wegen Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit schwerer Unzucht zwischen Männern und wegen eines weiteren Verbrechens dieser Art zu einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis verurteilt. Die gegen ihn verhängte Strafe verbüßte er bis zum 13. Juli 1953.

Kurz nach der Entlassung aus der Strafhaft versuchte der Angeklagte, einen 16-jährigen Jungen zu verführen. Er wurde deswegen zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt und verbüßte auch diese Strafe (§ 3, 4 UA). Etwa vier Monate danach begann er wieder, sich männlichen Jugendlichen zu nähern. Er wurde im Mai 1955 wegen Verbrechens gegen § 175a StGB in zwei Fällen und wegen eines weiteren versuchten Verbrechens dieser Art zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt, die er verbüßte.

In dem hier zu beurteilenden Fall handelt es sich um Folgendes:

In den Abendstunden des 7. April 1957 hielt sich der Angeklagte in einer Gastwirtschaft auf, wo er den ihm flüchtig bekannten 17-jährigen Lehrling Manfred Kr█ ansprach. Auf der Toilette griff er dem Jungen überraschend ans Gesäß, um diesen geschlechtlich zu erregen und damit dessen erwarteten Widerstand gegen gleichgeschlechtliche Betätigung zu brechen. Manfred Kr█ wehrte ihn ab, bekam aber Angst vor ihm. Draußen machte der Angeklagte bei ihm noch mehrfach Annäherungsversuche und griff dabei dem jungen Mann über der Hose an den Geschlechtsteil. Als er vom Wirt gestellt wurde, flüchtete der Angeklagte. Sein Blutalkoholgehalt zur Tatzeit betrug 1,9, höchstens 2,3 ‰.

Der Angeklagte ließ sich dahin ein, er könne sich der entscheidenden Vorgänge infolge völliger Trunkenheit und seiner Hirnverletzung nicht oder nicht sicher erinnern.

Der schriftlich und mündlich gehörte Sachverständige der Landesheilanstalt ███, Dr. Sch████, kam zu dem Ergebnis, dass bei dem Angeklagten ein Hirnschaden mit der möglichen Folge einer Alkoholunverträglichkeit nicht vorliege. Auch bei Berücksichtigung des Blutalkoholspiegels sei bei ihm weder das Einsichts- noch das Hemmungsvermögen zur Tatzeit ausgeschlossen oder auch nur wesentlich beeinträchtigt gewesen.

Im Gegensatz hierzu hat der Tatrichter es als nicht ausgeschlossen angesehen, dass bei dem Angeklagten infolge des Alkoholgenusses mindestens sein Hemmungsvermögen in geschlechtlicher Hinsicht erheblich beeinträchtigt war (§ 51 Abs. 2 StGB). Da ihm jedoch seine verminderte Abwehrkraft gegenüber seinen abartigen Triebwünschen nach Alkoholgenuss bekannt war, hat das Landgericht keinen Anlass gesehen, dieserhalb die Strafe zu mildern (§ 11, 12 UA).

1) Ausweislich der Niederschrift (Bl. 98 ff. d.A.) haben weder der Angeklagte noch sein Verteidiger in der Hauptverhandlung beantragt, auch den Anstaltsarzt Dr. K█████ gutachtlich zu hören. Einen solchen Antrag hatte der Verteidiger vielmehr zwei Tage vor der Hauptverhandlung gestellt. Er war aber vom Vorsitzenden mit Rücksicht auf die Ladung des Sachverständigen Dr. ███████ ablehnend beschieden worden (Bl. 95, 95 d.A.). Die Notwendigkeit der Anhörung Dr. K█████ brauchte sich dem Tatrichter auch nicht auf Grund der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) aufzudrängen. Dr. K█████ hatte zwar bei dem Angeklagten am Schädelknochen einen Defekt und Gehirnpulsationen festgestellt. Er hatte aber bemerkt, er könne mit den ihm zur Verfügung stehenden Untersuchungsmöglichkeiten nicht feststellen, ob der Angeklagte Hirnverletzter sei. Deshalb hatte er die Einweisung und Beobachtung des Angeklagten in einer Provinzial-Heilanstalt für erforderlich gehalten (Bl. 36 d.A.). Diesem Vorschlag entsprach die Strafkammer (Bl. 43 d.A.). Der Gutachter der Heilanstalt, Dr. ██████ ██, hat die Feststellungen des Gefängnisarztes Dr. ████████ ████ bestätigt (Bl. 65 d.A.). Er hat den Angeklagten eingehend beobachtet und untersucht, auch frühere Begutachtungen berücksichtigt (vgl. Bl. 76 d.A.) und ein Hirnstrombild aufgenommen. Dessen Befund ergab, dass eine Hirnbeteiligung bei ██ ███ nicht vorlag (Bl. 78 d.A.).

Die Verteidigung behauptet zu Unrecht, dass bei dem Angeklagten ein Hirnschaden mit Sicherheit nicht ausgeschlossen sei. Das Landgericht hat vielmehr auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen das Gegenteil festgestellt.

Das Vorbringen der Revision könnte weiter dahin zu verstehen sein, dass zur Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten ein Hirnfacharzt hätte hinzugezogen werden müssen. Die Rechtsprechung hat dies zwar als in der Regel erforderlich erklärt (BGH NJW 1952, 633 Nr. 25), aber doch nur dann, wenn eine Hirnverletzung vorlag. Diese war jedoch nicht gegeben, und dass sie nicht bestand, konnte hier der Sachverständige der Landesheilanstalt auf Grund seiner Sachkunde feststellen. Zudem ist er Hirnfacharzt (Mitteilung des Direktors der Anstalt vom 13. März 1958, die dem Verteidiger am 19. März 1958 bekanntgegeben worden ist).

Die Strafkammer konnte auch auf Grund des für die Tatzeit festgestellten Blutalkoholspiegels, in Verbindung mit den Aussagen von Zeugen, die den Angeklagten und sein Treiben beobachtet hatten, und an Hand des Sachverständigen-Gutachtens zu dem Ergebnis kommen, dass bei dem Angeklagten die Zurechnungsfähigkeit nicht wegen des Alkoholeinflusses nach § 51 Abs. 1 StGB ausgeschlossen war. Die Notwendigkeit, hierzu noch Dr. Kampmann (Bl. 11 bis 12 d.A.) zu hören, brauchte sich dem Tatrichter nicht aufzudrängen. Dem Sachverständigen Dr. ███████ hatten die Akten vorgelegen (Bl. 59 d.A.). Ihm sind also sicherlich die übrigens notwendigerweise flüchtigen Beobachtungen Dr. ████████, der die Blutprobe vornahm, nicht entgangen. Dr. ███████ kam zu der Annahme eines mittelschweren Rauschzustandes (Bl. 8 d.A.).

Die Verteidigung widerspricht sich selbst, wenn sie einerseits die Verneinung von Volltrunkenheit bekämpft, aber andererseits nur auf eine Strafmilderung aus § 51 Abs. 2 hinaus will. Zudem hat das Landgericht dem Angeklagten, wie schon angeführt, gutgehalten, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift möglicherweise gegeben seien, ohne allerdings von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen.

Auch sonst bestehen gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht hat zwar die – von ihm verneinte – Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB bei dem Angeklagten ausdrücklich nur unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen „Hirnschädigung als Folge der Kriegsverletzung“ sowie „auch infolge Alkoholgenusses“ behandelt (§ 9 UA). Den offenbar starken abartigen Trieb des Angeklagten hat der Tatrichter in diesem Zusammenhang dagegen nicht erwähnt. Andererseits spricht die Strafkammer in den weiteren Darlegungen des Urteils mehrfach von dem starken inneren Hang des Angeklagten zu gleichgeschlechtlicher Unzucht, der unwiderstehlich gewesen sei (§ 10, 11 UA). Nun kann ein abartiger Trieb, dessen Wichtigkeit nicht auf Charakterfehler oder sittlicher Schwäche beruht, in allerdings sehr seltenen Fällen so stark sein, dass er zum Ausschluss der Verantwortlichkeit führt. Der Rahmen des § 51 StGB ist weiter, als ihn im Allgemeinen die Psychiatrie (z.B. Lange-Eichbaum) zieht: BGH NJW 1955, 1726 Nr. 19.

Es besteht jedoch bei dem festgestellten Sachverhalt kein Anhaltspunkt dafür, dass die mit Fällen geschlechtlich abartiger Betätigung häufig befasste Jugendschutzkammer übersehen haben sollte, das etwaige Eingreifen des § 51 Abs. 1 StGB zugleich im Hinblick auf die Veranlagung des Angeklagten zu prüfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend. Mit jenen Wendungen § 10, 11 des Urteils war offenbar ein stark verwurzelter Hang gemeint. Das Landgericht bringt denn auch § 12 der Urteilsgründe die Überzeugung zum Ausdruck, dass die jetzt verhängte Freiheitsstrafe für geeignet gehalten werde, den Beschwerdeführer „nachhaltig zu beeindrucken“. Seine Abwehrbereitschaft gegenüber seinen „abnormen Triebwünschen“ war auch bei Alkoholgenuss nur vermindert (§ 11 oben UA), also nicht ausgeschlossen.

Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

2) Die Strafkammer hat bei dem Angeklagten nur unter dem Gesichtspunkt der Alkoholeinwirkung die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB als nicht ausschließbar angesehen. Die Auswirkungen des starken abartigen Triebes des Angeklagten in Verbindung mit dem Alkoholgenuss hätten aber möglicherweise zu einer Feststellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB und zu einer milderen Strafe führen können. Wird die Strafe dem § 20a StGB entnommen, so kommt zwar eine Strafmilderung nach §§ 43, 44 StGB nicht deshalb in Betracht, weil nur ein Verbrechensversuch vorlag (RGSt 72, 326; BGH LM Nr. 6 zu § 44 StGB). Auch steht die Feststellung verminderter Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB) der Kennzeichnung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nicht entgegen (RGSt 72, 259, 260; BGH 1 StR 390/57 vom 29. Oktober 1957 = LM Nr. 16 zu § 20a StGB). Jedoch bedarf die Strafzumessung in solchem Fall sorgfältiger Prüfung (BGH LM Nr. 3 zu § 20a StGB sowie die vorgenannte Entscheidung des 1. Strafsenats). Sie kann mit Rücksicht auf § 51 Abs. 2 StGB zur Herabsetzung der Strafe unter die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus führen. Die Urteilsdarlegungen lassen nicht erkennen, ob die Strafkammer solche Erwägungen angestellt hat.

Daher muss das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben werden. Die weitergehende Revision war dagegen zu verwerfen.

Der neu erkennende Tatrichter mag erwägen, wieder einen Hirnfacharzt hinzuzuziehen. Sollte nunmehr beim Angeklagten für den Tatzeitpunkt erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit sicher festgestellt – nicht nur als möglich angenommen werden, so wird ferner zu prüfen sein, ob eine Unterbringung nach § 42b Abs. 1 StGB neben der Strafe geboten erscheint (§ 42b Abs. 2 StGB; § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Es erschien dem Senat angezeigt, die Sache an ein benachbartes, mit ihr bisher noch nicht befasst gewesenes Gericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Der Generalbundesanwalt hatte Aufhebung des Urteils in vollem Umfang beantragt.