Revision führt zur Teiländerung des Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 582/80

in der Strafsache gegen den Arbeiter Jürgen ███████████████ ██████ dort, geboren am ████████ 1956, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezember 1980, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Dr. Knoblich, Dr. Engelhardt, Goydke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 29. Mai 1980 a) im Schuldspruch dahin abgewandelt, dass der Angeklagte im Falle Gehle nur wegen versuchter räuberischer Erpressung verurteilt ist, b) im gesamten Strafausspruch mit Ausnahme der Einziehungsanordnung, die aufrechterhalten bleibt, mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen unerlaubten Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung (Fall Gehle) und wegen gemeinschaftlicher Erpressung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Außerdem wurde die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die nur von der Staatsanwaltschaft eingelegte Revision ist auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Diese Beschränkung ist jedoch unwirksam, soweit es für die Verurteilung des Angeklagten in einem Fall ██████ an einer Verfahrensvoraussetzung für die Verfolgung einer Gesetzesverletzung (§ 223 StGB) fehlt (vgl. Kleinknecht, StPO, 34. Aufl., Einl. Rdn. 151). Dies nötigt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Die Revision wirkt sich im Ergebnis allein zugunsten des Angeklagten aus.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist, soweit sie zu Ungunsten des Angeklagten eingelegt wurde, unbegründet. Das Landgericht hat die Unerlässlichkeit der umgehenden Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt eingehend dargelegt. Die Begründung, mit der es, auch aufgrund der Anhörung des Sachverständigen, den Antrag der Staatsanwaltschaft, wegen Fehlens einer geeigneten Therapiestätte hier die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen, abgelehnt hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Sie steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach (vgl. im Einzelnen BGHSt 28, 327 = NJW 1979, 1941 = MDR 1979, 684) kann es nicht Sache der Gerichte sein, einem eindeutigen Gesetzesanliegen, wie es sowohl dem § 64 Abs. 1 StGB als auch § 67 Abs. 1 StGB in gleicher Weise zugrunde liegt, die Gefolgschaft deshalb zu versagen, weil die Exekutive nicht die zu seiner Durchführung erforderlichen Mittel bereithält. Der Frage, ob und welche Möglichkeiten bestehen, die Vollstreckung der angeordneten Maßregel durch Verwaltungsvereinbarungen außerhalb des Bezirks des Gerichts oder auch außerhalb des Bereichs eines Landes sicherzustellen, brauchte der Tatrichter nicht nachzugehen. Die Entscheidung, in welcher Anstalt die Unterbringung vollzogen wird, ist grundsätzlich Sache der Vollstreckungsbehörde. Aus diesem Grunde kann daher der Senat auch dem hilfsweise gestellten Revisionsantrag, das Urteil in entsprechender Anwendung des § 67a StGB dahin zu ergänzen, dass die angeordnete Maßregel so lange in einem psychiatrischen Krankenhaus zu vollstrecken ist, bis der Platzmangel in einer Entziehungsanstalt behoben sei, nicht nachkommen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten worden ist, war mithin insoweit zu verwerfen.

2. Gemäß § 301 StPO wirkt sich das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft indessen zugunsten des Angeklagten in anderer Beziehung auf den Schuldspruch und den Ausspruch über die Rechtsfolgen aus:

a) Im Falle Gehle ist nach den Urteilsausführungen (UA 7) das tateinheitliche Vergehen „wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß § 223a StGB“ nach § 154a StPO „auf Antrag der Staatsanwaltschaft“ eingestellt worden. Das findet auch im Protokoll der Hauptverhandlung eine Stütze (vgl. S. 170 d. A.). Dass der Angeklagte gleichwohl „wegen Körperverletzung“ i. S. des § 223 StGB verurteilt worden ist, könnte darin begründet sein, dass das Gericht nur die „Gefährlichkeit“ der Körperverletzung i. S. des § 223a StGB ausscheiden, den Grundtatbestand des § 223 StGB aber belassen wollte. Dem widerspricht freilich die rechtliche Würdigung auf UA 13, wo ausdrücklich auf die „besondere Gefährlichkeit“ der körperlichen Gewalteinwirkung abgestellt wird. Da wiederum der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft im Schlussantrag nicht einmal Verurteilung wegen Erfüllung des Grundtatbestandes des § 223 StGB beantragte, kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass sich alle Verfahrensbeteiligten darin einig waren, dass die gemäß § 154a StPO erfolgte Einstellung sich auf den Grundtatbestand erstrecken sollte. Dazu kommt, dass bisher die Staatsanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung nicht erklärt hat. Zugunsten des Angeklagten (vgl. Kleinknecht, 34. Aufl., § 261 StPO Rdn. 34) muss daher davon ausgegangen werden, dass für die tateinheitliche Verurteilung wegen Körperverletzung Verfahrensvoraussetzungen fehlen. Dies führt zur Änderung des Schuldspruchs.

b) Bedenken bestehen im Falle Gehle auch hinsichtlich des Strafausspruchs wegen versuchter räuberischer Erpressung. Dass in diesem Falle nur Versuch vorliegt, ergibt sich aus den Feststellungen auf UA 6. Die Zumessungserwägungen auf UA 13 lassen indessen nicht erkennen, ob das Landgericht die Strafe gemäß § 23 Abs. 1 i. V. m. § 49 StGB gemildert hat. Da der Wortlaut der rechtlichen Würdigung des Vorfalls auf UA 9 nicht ausschließt, dass das Gericht dort fälschlicherweise von einem vollendeten Delikt ausgegangen ist, liegt die Vermutung nahe, dass es später die mögliche Strafmilderung wegen bloßen Versuchs übersehen hat.

c) Schließlich gilt für den gesamten Strafausspruch, dass das Landgericht zwar feststellt, dass der Angeklagte seine Taten im Zustand der verminderten Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB begangen hat (UA 10–12). Im Rahmen der Strafzumessung ist diesem Zustand jedoch nur in der Weise Rechnung getragen worden, dass „zugunsten des Angeklagten“ die erheblich verminderte Schuldfähigkeit berücksichtigt wurde. Diese Wendung (vgl. dazu UA 13 und 14) lässt indessen nicht erkennen, ob das Landgericht die Strafen nach § 49 StGB gemildert hat oder ob es die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit nur allgemein strafmildernd berücksichtigen wollte.

3. Die aufgezeigten Mängel gebieten es, auf die Revision der Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten den Schuldspruch zu ändern und den gesamten Rechtsfolgenausspruch mit Ausnahme des Ausspruchs über die Einziehung der asservierten Gegenstände aufzuheben.