Revision: Umqualifikation zu fortgesetzter Erregung öffentlichen Ärgernisses, Strafausspruch aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Franz █, geboren am ██████ 1926 in ███████, Kreis ████, wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. Pin in der Verhandlung, Staatsanwalt ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 9. September 1954 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen fortgesetzter Erregung öffentlichen Ärgernisses verurteilt ist. Im Strafausspruch wird das Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Beschwerdeführer ist wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis verurteilt.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte im ██ Stadtpark sich auf eine Bank in dem offenen Holzhäuschen, das auf der Spielwiese in unmittelbarer Nähe eines Sandkastens steht, gesetzt. Als die 1941 geborene Ursula ███ zu diesem Sandkasten kam, um dort zu spielen, bemerkte sie 8 bis 10 m von ihr entfernt auf der Bank sitzend den Angeklagten. Andere Personen waren zu dieser Zeit nicht in der Nähe. Plötzlich stand der Angeklagte auf, schlug seinen Mantel zurück, öffnete seinen Hosenschlitz, holte seinen Geschlechtsteil heraus und zeigte diesen dem Mädchen. Er wandte sich dabei nicht ab, sondern stand dem Mädchen in einer Entfernung von etwa 10 m von Angesicht zu Angesicht gegenüber. Ursula bekam durch dieses Verhalten des Angeklagten Angst, verließ den Sandkasten und ging zum Botanischen Garten, der ebenfalls im Stadtpark liegt. Auf diesem Wege kam dem Mädchen eine Freundin, die am 12. November 1941 geborene Ingrid █████, entgegen. Ursula erzählte Ingrid von dem Verhalten des Angeklagten. Nach einiger Zeit sah sie den Angeklagten erneut, und zwar am Rande der Spielwiese – am Fuße der Erhebung, auf der das Holzhäuschen steht – auf einer Bank sitzen. Sie machte Ingrid auf ihn aufmerksam, worauf diese erklärte, sie wolle einmal an der Bank, auf der der Angeklagte saß, vorbeigehen. Ursula folgte ihr in einiger Entfernung. Als Ingrid noch etwa 3 bis 4 m von der Bank des Angeklagten entfernt war, stand dieser auf, holte seinen Geschlechtsteil aus der Hose und zeigte diesen den Mädchen.

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Die Rüge, dass die Sache nicht vor der Großen Strafkammer, sondern vor dem erweiterten Schöffengericht hätte abgeurteilt werden müssen, ist unbegründet. Die Zuständigkeit der Strafkammer war gemäß §§ 74 Abs. 1, 24 Ziff. 3 GVG begründet, da dem Angeklagten nach der Anklage und dem Eröffnungsbeschluss in Tateinheit mit Vergehen gegen § 183 StGB auch zwei Verbrechen gegen § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB zur Last gelegt worden sind.

Ebensowenig greift die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht durch, die darin bestehen soll, dass das Gericht keinen medizinischen Sachverständigen zur Beurteilung des Gesundheitszustandes des Angeklagten zugezogen hat, insbesondere ob die genossenen drei Gläser Bier Unzurechnungsfähigkeit oder verminderte Zurechnungsfähigkeit bei ihm hätten auslösen müssen. Der Inhalt der Akten selbst und die Urteilsgründe bieten keinen Anhaltspunkt für eine geistige Abartigkeit oder Erkrankung des Angeklagten, die bei dem Tatrichter Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hätten aufkommen lassen müssen.

Die Behauptungen der Revision, der Angeklagte sei unterernährt oder nervenkrank, sei sehr anfällig für Ohnmachten, er habe Gleichgewichtsstörungen und empfindet Übelkeit, sobald er etwas Alkohol genießt, und sei auch bei einem Nervenarzt in Behandlung, sind neues tatsächliches Vorbringen und können daher vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden. Dem Tatrichter brauchten sich nach der Sachlage Zweifel in dieser Hinsicht nicht aufzudrängen.

Die Rüge der Verletzung des sachlichen Rechts, das Gericht habe zu Unrecht den subjektiven Tatbestand des § 183 StGB angenommen, richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer, die mit der Revision nicht angreifbar und ebenfalls ohne Verletzung der Aufklärungspflicht getroffen worden sind. Auf Grund dieser Feststellungen hat das Gericht die Erfüllung des inneren Tatbestands rechtsirrtumsfrei bejaht.

Auch das Merkmal der Öffentlichkeit ist rechtsirrtumsfrei bejaht. Nach den Feststellungen sind die Handlungen in einem öffentlichen Park an einer Stelle vorgenommen worden, zu der jedermann Zutritt hat. Hiernach konnten sie nach den örtlichen Verhältnissen von unbestimmt welchen und von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen werden. Dem steht die Feststellung des Gerichts nicht entgegen, dass andere Personen zu dieser Zeit nicht in der Nähe waren. Für das Merkmal der Öffentlichkeit im Sinne des § 183 StGB ist es nicht erforderlich, dass die unbestimmte Vielheit von Personen zur Stelle ist. Es genügt, wenn sie im Augenblick der Tat nach den örtlichen Verhältnissen zur Stelle sein kann, ohne dass der Täter in der Lage wäre, dies zu verhindern (RGSt 73, 90; BGH 4 StR 511/51 vom 5. Juli 1951 = LM § 183 Nr. 1).

Rechtlich bedenklich ist dagegen die Annahme des Gerichts, dass sich der Angeklagte des Vergehens gegen § 183 StGB durch zwei selbständige Handlungen schuldig gemacht habe. Das Gericht führt auf der einen Seite aus, angesichts der Verschiedenheit des Ortes, der Zeit und der Verletzten lagen zwei selbständige Handlungen vor, von denen die erste gegen Ursula █████ ███, die zweite gegen beide Kinder verübt sei. Auf der anderen Seite nimmt es an, dass der zweite, gegenüber beiden Kindern zugleich vorgenommene Akt „gegenüber Ursula mit dem diesem Kinde vorher gezeigten Verhalten als eine fortgesetzte Handlung“ anzusehen sei. Diese Ausführungen widersprechen einander. Liegt zwischen den beiden Einzelhandlungen Fortsetzungszusammenhang vor, so kann der Angeklagte nicht wegen zweier selbständiger Straftaten verurteilt werden.

Gegen die Annahme einer fortgesetzten Handlung im Falle Ursula █████ sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Nach dem Inhalt der Urteilsgründe kann aber auch kein Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer gegenüber beiden Kindern mit Gesamtvorsatz gehandelt hat. Wenn der Tatrichter trotzdem eine selbständige strafbare Handlung gegenüber Ingrid als vorliegend erachtet, so beruht dies ersichtlich auf der rechtsirrigen Auffassung, dass der persönliche Charakter des angegriffenen Rechtsguts die Annahme einer fortgesetzten Handlung bei Betätigungen gegenüber verschiedenen Personen nicht gestattet. Das durch § 183 StGB geschützte Rechtsgut ist jedoch nicht die Geschlechtsehre der Einzelperson, sondern das Scham- und Sittlichkeitsgefühl der Allgemeinheit, das geschlechtliche Empfinden der Öffentlichkeit (RGSt 68, 193). Es ist somit nur eine fortgesetzte Handlung gegeben.

Der Schuldspruch konnte in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO vom erkennenden Senat geändert werden.

Das Gericht hat die Anwendbarkeit des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB mit der Begründung verneint, dass beide Kinder das Verhalten des Angeklagten nicht geflissentlich beobachtet hätten. Dies schließt jedoch nicht aus, dass der Wille des Angeklagten dahin ging, die Kinder durch sein Verhalten zum geflissentlichen Hinsehen zu verleiten, er sich also eines Versuchs der genannten Straftat schuldig gemacht hat.

Durch die Nichtanwendung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist er indes nicht beschwert.

Rechtsirrig sind die Ausführungen des Urteils, dass eine Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 23 StGB nicht habe gewährt werden können, da der Angeklagte durch die Anrechnung der Untersuchungshaft nur eine Teilstrafe zu verbüßen habe. Die auf die Strafe angerechnete Untersuchungshaft ist zwar als verbüßte Strafe anzusehen. Gleichwohl ist die auf den Strafrest beschränkte Aussetzung zur Bewährung keine verbotene Teilaussetzung im Sinne dieser Vorschrift (vgl. BGHSt 6, 163). Anderenfalls könnte der Tatrichter die Strafe niemals zur Bewährung aussetzen, wenn er dem Angeklagten eine in derselben Sache verbüßte Untersuchungshaft auf die Strafe anrechnen würde. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung bleibt allerdings auch bei Anrechnung der Untersuchungshaft an die Bedingung des § 23 Abs. 1 StGB geknüpft, dass die insgesamt ausgesprochene Freiheitsstrafe neun Monate nicht übersteigt. Auf die Länge des Strafrests, der nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibt, kommt es nicht an (BGH Urteil vom 4. November 1954 – 3 StR 392/54 –, das für den Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt ist). Wenn das Landgericht ergänzend ausführt, dass einer Aussetzung zur Bewährung auch das Interesse der Allgemeinheit entgegenstehe, so reicht diese allgemeine Wendung nicht aus, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob das Gericht den § 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB richtig ausgelegt und angewendet hat (vgl. BGHSt 6, 125).

Das Urteil musste nach alledem im Strafausspruch und auch zur erneuten Prüfung, ob dem Beschwerdeführer Strafaussetzung zu gewähren sei, aufgehoben werden.