Notzucht (§ 177 StGB) und Widerstand (§ 113 StGB): Aufhebung von Freispruch, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bäckergesellen Johannes ███ ████ aus █████, dort geboren am ████████████ 1938, wegen Notzucht

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Februar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████████ bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 3. August 1961, soweit es den Angeklagten im Falle Elfriede ████ freigesprochen hat, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Detmold zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung zu einer Geldstrafe verurteilt. Dagegen hat es ihn von den Anklagevorwürfen der Notzucht in zwei Fällen (Inge ██████████ und Elfriede ███) sowie des Widerstandes gegen die Staatsgewalt freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft hat das freisprechende Erkenntnis insoweit angefochten, als der Angeklagte in dem erstgenannten Notzuchtfall von dem Vorwurf der Widerstandsleistung freigesprochen worden ist. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist begründet.

I. Notzuchtsfall Inge ██████████

1.) Nach den Feststellungen des Landgerichts traf der Angeklagte in der Nacht vom 13./14. Februar 1961 (Rosenmontag) in einer Gaststätte mit der ihm bekannten Arbeiterin Inge ███████████ zusammen. Durch das Versprechen, sie mit seinem Kraftwagen nach Hause zu bringen, erreichte er, dass sie die ursprüngliche Absicht, mit Freundinnen heimzufahren, aufgab. Nach dem Aufbruch gegen 2 Uhr setzte er Inge █████████ jedoch nicht bei ihrer elterlichen Wohnung ab, sondern fuhr mit ihr weiter zu seiner in einem anderen Ort gelegenen Wohnung. Diese bestand aus einem Zimmer in einem Gebäude, das im Übrigen nur den Bäckereibetrieb des Angeklagten (Backstube und Brotraum) beherbergte. Der Angeklagte zeigte dem Mädchen zunächst seine neue Musiktruhe, führte es dann durch die Bäckerei und legte anschließend 10 Schallplatten auf den Plattenspieler der Musiktruhe auf. Auf seine Aufforderung setzte sich Inge ████████████, die ihren Mantel nicht abgelegt hatte, zu ihm auf das Bett. Nunmehr drückte er das Mädchen „auf das Bett nieder, zog ihr die Hose und die Schuhe aus“ und versuchte, mit ihr geschlechtlich zu verkehren. „Als die Zeugin sich wehrte“, schlug ihr der Angeklagte mehrmals so heftig ins Gesicht, dass bei der ärztlichen Untersuchung eine Woche später noch gelblich-grüne Hautverfärbungen um das linke Auge und am rechten Unterkiefer festgestellt wurden. Der Zeugin gelang es, sich loszureißen und zur Tür zu laufen. Der Angeklagte setzte ihr jedoch nach und „zwang sie erneut auf das Bett“, wo er mit beiden Händen ihre Arme festhielt und den Geschlechtsverkehr mit ihr ausführte. Danach zog sich die Zeugin an. Sie bat den Angeklagten, sie nach Hause zu fahren, was dieser ablehnte. Er „ließ“ die Zeugin „heraus“, worauf diese sich zu Fuß auf den Heimweg zu ihrer Wohnung machte. Sie traf dort etwa um 5 Uhr morgens ein und erzählte ihrer Mutter sofort, dass sie bei dem Angeklagten gewesen sei und dass dieser sie „hergenommen“ habe.

2.) Der Angeklagte hat den Geschlechtsverkehr mit Inge ████████████ eingeräumt, jedoch deren Einverständnis behauptet. Das Landgericht ist hinsichtlich der Darstellung des äußeren Geschehens der Zeugin ██████████ gefolgt, hat jedoch den Tatbestand der Notzucht (§ 177 StGB) aus rechtlichen Erwägungen verneint. Durch die ihr versetzten Schläge, so führt das Landgericht aus, sei die Zeugin nicht zur Duldung des Beischlafs genötigt worden; denn sie habe sich nach den Schlägen loszureißen vermocht. Der Angeklagte habe den Beischlaf erst vollzogen, nachdem er die Zeugin erneut auf das Bett gezogen hatte und indem er ihr die Arme festhielt. „Diese Situation der Durchführung des Verkehrs“ enthalte jedoch „keine Durchführung mit Gewalt“. Nach der Überzeugung der Strafkammer wäre es der Zeugin möglich gewesen, die Ausführung des Geschlechtsverkehrs durch entsprechende Veränderungen ihrer Körperstellung zu verhindern. Auch durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben im Hinblick auf die vorausgegangenen Schläge sei die Zeugin, so erwägt das Landgericht weiter, nicht zum Beischlaf genötigt worden. „Soweit diese Schläge die konkludente Drohung mit weiteren Schlägen enthielten“, sei es eine Drohung mit einfacher Körperverletzung gewesen, die nicht unter den § 177 StGB falle.

3.) Diese rechtliche Würdigung greift die Revision mit Recht an.

a) Das Landgericht hat den festgestellten Geschehensablauf vom Beginn der Gegenwehr der Zeugin bis zur Beendigung des Beischlafs in zwei getrennte Sachverhalte aufgeteilt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Angeklagte im ersten Teil des Geschehens (bis zum Weglaufen der Zeugin) zwar Gewalt angewendet, aber nicht den Beischlaf ausgeübt, im zweiten Teil des Geschehens dagegen den Beischlaf vollzogen, aber keine Gewalt mehr angewendet habe. Diese Betrachtungsweise wird der Wirklichkeit nicht gerecht. Nach der natürlichen Auffassung bilden alle Handlungen, die der Angeklagte vornahm, um zum Beischlaf mit Inge ██████████ zu kommen, sowie der Beischlafsvollzug selbst, einen einheitlichen Vorgang, der auch rechtlich als solcher zu würdigen ist. Dem hat das Landgericht selbst insoweit Rechnung getragen, als es von einer Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Notzucht im ersten Geschehensabschnitt absah; das durfte es nur, wenn es den nach seiner Ansicht gewaltlosen Vollzug des Beischlafs im zweiten Geschehensabschnitt für die natürliche Fortsetzung des vorausgegangenen Geschehens hielt.

Wird aber der ganze Vorgang als Einheit beurteilt, so bestand die dem endgültigen Beischlafsvollzug vorausgegangene Gewaltanwendung darin, dass der Angeklagte der Inge ██████████ mehrere heftige Schläge ins Gesicht versetzte, sie am Verlassen des Zimmers hinderte, sie erneut auf das Bett „zwang“ und ihr die Arme festhielt. Das sind Handlungen, die zumindest in ihrer Gesamtheit durchaus geeignet waren, einen ernstlichen Widerstand zu überwinden. Nach anerkannter Rechtsprechung setzt der Begriff der Gewalt in § 177 StGB kein solches Maß körperlicher Einwirkung voraus, dass die angegriffene Person außerstande wäre, sich mit Erfolg zu wehren (u.a. BGH MDR 1953, 147; ferner aus neuester Zeit BGH 1 StR 407/61 vom 7. November 1961 für die Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs bestimmt, wonach das gewaltsame Umfassen, Ansichpressen und Festhalten einer Person Gewaltanwendung im Sinne der §§ 176 Abs. 1 Nr. 1, 177 StGB ist). Aus diesem Grunde kann der Tatbestand der Notzucht auch dann verwirklicht sein, wenn eine Frau – wie hier Inge ███████ – die Einführung des männlichen Gliedes in ihre Scheide nicht durch „entsprechende Veränderungen ihrer Körperstellung“ zu verhindern sucht. Die Beurteilung hängt im Übrigen sehr davon ab, ob und wie der Täter sich auf die Frau legt; das kann unter Umständen besonders bei kräftigem Körperbau eines Täters in einer Weise geschehen, dass die Frau nicht mehr in der Lage ist, sich zur Seite zu wenden oder die Beine zusammenzupressen.

b) Das Landgericht hat auch nicht erörtert, ob Inge ██████████, nachdem sie der Angeklagte zurückgeholt und erneut auf das Bett niedergedrückt hatte, stärkeren Widerstand etwa deshalb unterlassen hat, weil sie unter dem Einfluss des im Laufe des Abends genossenen Alkohols und natürlicher Ermüdung stand oder aber weil sie angesichts der ihr verabreichten Schläge und der körperlichen Überlegenheit des Angeklagten eine weitere Gegenwehr für aussichtslos hielt. Bei der Prüfung der letztgenannten Möglichkeit durfte nicht außer Acht gelassen werden, dass sich das Mädchen zu vorgerückter Stunde in einer ihm völlig fremden Umgebung befand. Wahrscheinlich wusste es von der Besichtigung der Bäckerei her, dass außer dem Angeklagten niemand im Hause wohnte; es liegt daher nahe, dass es sich dem Angeklagten schutzlos ausgeliefert glaubte. In diesem Zusammenhang könnte auch bedeutsam sein, ob Inge █████████████ das Zimmer des Angeklagten etwa (auch) deshalb nicht verlassen konnte, weil die Tür abgeschlossen war.

c) Dem Landgericht ist einzuräumen, dass eine Reihe von Umständen gegen die Ernstlichkeit des Widerstands der Inge █████████████ sprechen. So insbesondere der Umstand, dass sie sich dem Angeklagten anvertraute, obwohl dieser schon einmal versucht hatte, mit ihr bei Dunkelheit an einsamer Stelle geschlechtlich zu verkehren. Andererseits hat sich Inge ██████████ damals dem Ansinnen des Angeklagten dadurch entzogen, dass sie dessen Kraftwagen verließ und allein nach Hause lief. Dass das Mädchen am 13./14. Februar 1961 zu später Nachtstunde den Angeklagten auf dessen Zimmer begleitete, stimmt ebenfalls bedenklich. Das kann jedoch mit dem vorausgegangenen Alkoholgenuss der Zeugin, mit der Angst, den weiten Heimweg zu Fuß zurücklegen zu müssen, und mit etwaigen Zusicherungen des Angeklagten zu erklären sein; immerhin legte das Mädchen trotz längeren Aufenthalts auf dem Zimmer des Angeklagten nicht seinen Mantel ab. Für ein Einverständnis des Mädchens mit dem Geschlechtsverkehr spräche schließlich sehr die Tatsache, dass ihm der Angeklagte Schuhe und Hose ausziehen konnte, falls das mit ihrem Einverständnis geschehen sein sollte. Gerade zu diesem Punkt sind aber die Urteilsfeststellungen lückenhaft, weil ihnen nicht zu entnehmen ist, wann die Gegenwehr der Zeugin eingesetzt hat, ob erst beim Versuch des Angeklagten, mit ihr den Geschlechtsverkehr „durchzuführen“, oder bereits, als er ihr die Schuhe und die Hose auszog (S. 4 UA).

d) Dem Landgericht kann schließlich auch darin nicht ohne Weiteres beigetreten werden, dass die stillschweigende Drohung mit weiteren Schlägen keine „Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben“ der Zeugin gewesen sei. Der Angeklagte hatte das Mädchen vorher so stark in die Augengegend und gegen den Unterkiefer geschlagen, dass eine Woche später noch die Haut gelblich-grün verfärbt war. Das könnte dafür sprechen, dass der Angeklagte die Schläge mit der Faust oder einem harten Gegenstand in einer Weise geführt hat, die die Gefahr eines Gesundheitsschadens für die Zeugin mit sich brachte.

4.) Die erörterten Mängel zwingen zur Aufhebung des Urteils im Falle Inge █████████ und zwar nicht nur des Freispruchs von der Anklage der Notzucht; denn das Verbrechen der Notzucht stünde in Tateinheit mit dem Vergehen der Körperverletzung.

Auf der Grundlage neuer Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen wird das Landgericht auch die innere Tatseite nochmals zu prüfen haben, insbesondere die im angefochtenen Urteil hilfsweise verneinte Frage, ob der Angeklagte die Ernstlichkeit des Widerstandes der Zeugin erkannt hat. Dabei wird den von der Revision hierzu vorgebrachten Gesichtspunkten Rechnung zu tragen sein.

II. Widerstand gegen die Staatsgewalt

1.) Nachdem am 27. Februar 1961 wegen des Falles Inge ███████████ ████████ gegen den Angeklagten Anzeige erstattet worden und diese Anzeige am 3. März 1961 bei der Kriminalpolizei in Gütersloh einging, begab sich am 7. März 1961 gegen 14 Uhr der Kriminalmeister ███ zu dem elterlichen Anwesen des Angeklagten, „um diesen festzunehmen“. Er traf den Angeklagten zunächst nicht an. Als dieser kurz Zeit später erschien, forderte ihn ██ █████ zur Vernehmung mit auf die Dienststelle der Kriminalpolizei in Gütersloh zu kommen. Das lehnte der Angeklagte unter Hinweis auf eilige Arbeiten ab. Nunmehr eröffnete ihm ███, dass er vorläufig festgenommen sei. Der Beamte fasste ihn am Arm und forderte ihn auf, mit zu dem Polizeiwagen zu kommen. Der Angeklagte schüttelte nun die Hand des Polizeibeamten ab und erklärte, er werde mit seinem eigenen Wagen nach Gütersloh fahren. Gleichzeitig ging er auf seinen ██████████ zu und setzte sich ans Steuer. Als daraufhin ████ ██████████ den Zündschlüssel im Wagen des Angeklagten abziehen wollte, stieß dieser die Hand des Polizeibeamten zur Seite und fuhr los. Dabei äußerte er sinngemäß zu dem Beamten, wenn dieser ihn noch einmal anrühre, werde er ihn „auseinandernehmen“. Gegen 15 Uhr erschien der Angeklagte freiwillig auf der Polizeidienststelle in Gütersloh, wo er vorläufig festgenommen wurde. Am 8. März 1961 erging Haftbefehl gegen ihn; dieser wurde am 13. März 1961 auf den Antrag der Staatsanwaltschaft wieder aufgehoben (S. 12 UA).

2.) Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) mit der Begründung abgelehnt, dass sich ███ nicht in rechtmäßiger Ausübung seines Amts befunden habe. Dieser sei nämlich zur vorläufigen Festnahme des Angeklagten nicht befugt gewesen, weil weder die Voraussetzungen eines Haftbefehls vorgelegen hätten noch Gefahr im Verzug bestanden habe. In dem am 22. Februar 1961 zur Anzeige gelangten Notzuchtsfall Elfriede ██ habe die Kriminalpolizei in Gütersloh selbst den Angeklagten nach der Vernehmung mangels Verdunklungs- und Fluchtgefahr entlassen. Wenn sie nunmehr, so erwägt das Landgericht, „nach Eingang der zweiten Anzeige entgegen ihrer früheren Auffassung die Voraussetzungen eines Haftbefehls bejahen wollte, so war jedenfalls bis zum 7. März 1961 genügend Zeit, eine richterliche Entscheidung über den Haftbefehl herbeizuführen“. Der Angeklagte sei daher wegen erwiesener Unschuld freizusprechen (S. 13 f. UA).

3.) Auch diese Darlegungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Denkgesetzlich nicht schlüssig ist schon die Erwägung, im Falle ██ █████████████████ die Voraussetzungen eines Haftbefehls (dringender Tatverdacht und Flucht- oder Verdunklungsgefahr, § 112 Abs. 1 StPO) nicht vorgelegen hätten, weil die Polizei selbst sie im Falle ██ ██ verneint habe. Dabei kam es im Ergebnis nur auf die Bejahung des dringenden Tatverdachts an, weil ein Verbrechen den Gegenstand der Untersuchung bildete und daher der Verdacht der Flucht keiner weiteren Begründung bedurfte (§ 112 Abs. 2 StPO). Gefahr im Verzug – das ist dem Landgericht zuzugeben – hielt die Kriminalpolizei in Gütersloh offenbar zunächst nicht für gegeben, weil sie auf die ihr am 3. März 1961 zugegangene Anzeige erst am 7. März 1961 tätig wurde. Das kam auch darin zum Ausdruck, dass der Kriminalmeister ███ den Angeklagten zunächst nur aufforderte, mit zur Vernehmung nach Gütersloh zu kommen. Dadurch wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Beamte Gefahr im Verzug von dem Augenblick ab annahm und ohne Ermessensmissbrauch annehmen konnte, in dem der Angeklagte sich weigerte, der Aufforderung des Beamten Folge zu leisten; etwa weil sich ██ nunmehr die Besorgnis aufdrängte, der eines zweiten Notzuchtsverbrechens beschuldigte Angeklagte könne in seinem eigenen Wagen die Flucht ergreifen, um sich der Strafverfolgung zu entziehen.

b) Der Generalstaatsanwalt in Hamm hat in seinem Begleitbericht zur Revision der Staatsanwaltschaft die Freisprechung des Angeklagten von dem Vorwurf des Widerstandes gegen die Staatsgewalt deshalb für rechtsfehlerhaft gehalten, weil das Landgericht nicht geprüft habe, ob die vorläufige Festnahme des Angeklagten nach den §§ 14, 17 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes (PVG) in der für den Aufgabenbereich der Polizei in Nordrhein-Westfalen geltenden Neufassung vom 27. November 1953 (NRW GVBl. S. 403) rechtmäßig war. Der Generalstaatsanwalt meint, diese Frage hätte bejaht werden müssen, und der Generalbundesanwalt hat sich dem angeschlossen.

Der Senat trägt Bedenken, dieser Ansicht zu folgen. Er lässt sich dabei von folgenden Erwägungen leiten:

aa) Die Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden zu Eingriffen in die persönliche Freiheit des Staatsbürgers sind in der Strafprozessordnung geregelt. Zu den Strafverfolgungsbehörden gehören auch die „Behörden und Beamten des Polizeidienstes“ (Kriminalpolizei). Sie haben strafbare Handlungen zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten (§ 163 StPO). Zwangsmaßnahmen gegen Personen (Beschlagnahmen, Durchsuchungen, Festnahmen) aus eigener Machtbefugnis dürfen sie nur unter ganz bestimmten, eng begrenzten Voraussetzungen ergreifen (§§ 98, 105, 127 StPO).

Es liegt nahe, diese Regelung als erschöpfend und ausschließlich anzusehen und die Anwendung von Landesrecht in diesem Bereich auszuschließen. Das nicht nur, weil die Strafprozessordnung das Verfahren bei der Verfolgung strafbarer Handlungen als Sondergebiet regelt und weil eine Doppelerlaubnis der Polizei zu Zwangseingriffen derselben Art überflüssig und (wegen der Gefahr von Überschneidungen und Unklarheiten) untunlich wäre, sondern auch im Hinblick auf Art. 72, 74 Nr. 1 GG, wonach für das gerichtliche Verfahren der Bund die konkurrierende Gesetzgebung hat und die Länder deshalb Gesetze nur erlassen dürfen, solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat (anders für den früheren Rechtszustand RGSt 67, 351, 354).

bb) Nach der Strafprozessordnung ist niemand verpflichtet, vor der Polizei auszusagen; das ist in Rechtsprechung und Schrifttum unbestritten. Demgemäß kann ihr (§ 163) auch nicht das Recht der Polizei entnommen werden, jemanden ohne dass die Voraussetzungen des § 127 StPO vorliegen, zwangsweise zur polizeilichen Vernehmung vorzuführen (vgl. OLG Schleswig in NJW 1956, 1570; Löwe/Rosenberg 20. Aufl. 1958 Anm. 3a zu § 163 und Anm. 8 zu § 127 StPO; Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Vorbem. 17 zum 6. Abschnitt des I. Buches, S. 106). Die bisweilen vertretene Ansicht, die zwangsweise Vorführung sei erlaubt, solange es ein Beschuldigter oder Zeuge nicht ausdrücklich abgelehnt hat, vor der Polizei auszusagen, verkennt, dass die Weigerung, einer Vorladung zur Vernehmung Folge zu leisten, häufig die schlüssige Erklärung enthalten wird, vor der Polizei nicht aussagen zu wollen.

Ob für die Ermächtigung der Polizei zu Zwangsmaßnahmen auf Grund des § 17 PVG anderes gelten kann, ist zumindest zweifelhaft. Selbst im verwaltungsrechtlichen Schrifttum ist anerkannt, dass nach dieser Vorschrift nur das Erscheinen eines Vorgeladenen vor der Polizei, nicht die Aussage selbst erzwungen werden kann (u.a. Drews/Wacke, Allgemeines Polizeirecht 7. Aufl. 1961 S. 187; Kaufmann in „Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte“ 1951 S. 287).

Ob und in welchem Umfang die Polizei nach § 163 StPO oder § 17 PVG befugt ist, jemanden zur Feststellung seiner Person zur Wache zu bringen, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil der Kriminalmeister ██████ den Angeklagten ersichtlich der Person nach kannte (vgl. bejahend u.a. RGSt 13, 450; RG JW 1935, 3393; OLG Braunschweig in GA 1953, 28; Daleke 37. Aufl. 1961 Anm. 4 zu § 127 und Anm. 2 zu § 163 StPO; Kleinknecht/Müller 4. Aufl. 1958 Anm. 6c zu § 127 und Anm. 6b zu § 163 StPO; Löwe/Rosenberg 20. Aufl. 1958 Anm. 3bd zu § 163 StPO; anders anscheinend Schmidt a.a.O. Randnote 18 zu § 127 StPO).

cc) Von einer endgültigen Entscheidung der vom Generalstaatsanwalt in Hamm aufgeworfenen Frage sieht der Senat ab, weil nach dem unter a) Ausgeführten § 127 StPO den Polizeibeamten zur vorläufigen Festnahme des Angeklagten ermächtigte. Weil nur die Verfolgung einer strafbaren Handlung in Betracht kam, besteht auch kein Anlass zur Prüfung, wie weit die Rechte der Polizei zur Verhütung solcher Handlungen gehen.

Rotberg Martin Sauer

Die Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen und Dr. Flitner sind beurlaubt und können deshalb nicht unterschreiben.