Gemeinschaftliche gewaltlose Flucht: Keine Beihilfe/Anstiftung zur Selbstbefreiung (§§ 120, 48 StGB)

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein

StGB §§ 120, 48 Gefangene, die ohne Gewaltanwendung gemeinschaftlich fliehen und sich dabei gegenseitig lediglich die für die eigene Selbstbefreiung nützliche oder für erforderlich gehaltene Hilfe leisten, sind nicht wegen Beihilfe zur Selbstbefreiung des anderen (§ 120 StGB) oder wegen Anstiftung zu einer solchen Beihilfe (§§ 120, 48 StGB) strafbar.

BGH, Beschl. v. 20. Juli 1962 – 4 StR 485/61 Vorinstanz: Schöffengericht Lippstadt

StR 485/61 Beschluss

In der Strafsache gegen ███ den Kraftfahrzeugschlosser Dankward aus ████████, geboren am █████████ 1936 in [REDACTED], wegen Gefangenenmeuterei

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf den Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts in Hamm vom 3. Oktober 1961 – 1 Ss 934/61 – nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 20. Juli 1962 durch den Senatpräsidenten Dr. Rotberg und die Bundesrichter Dr. Sauer, Martin, Prof. Dr. Lang-Hinrichsen und Dr. Flitner

Gefangene, die ohne Gewaltanwendung gemeinschaftlich fliehen und sich dabei gegenseitig lediglich die für die eigene Selbstbefreiung nützliche oder für erforderlich gehaltene Hilfe leisten, sind nicht wegen Beihilfe zur Selbstbefreiung des anderen (§ 120 StGB) oder wegen Anstiftung zu einer solchen Beihilfe (§§ 120, 48 StGB) strafbar.

I. 1. Der Angeklagte verbüßte im Frühjahr 1959 im Gerichtsgefängnis in Lippstadt eine Gefängnisstrafe. Am 2. April 1959 wurde er, wie schon öfters, zusammen mit dem Untersuchungshäftling █████████ zu Arbeiten in der Wäscherei herangezogen. Hierbei mussten sie in einer Zinkwanne nasse Wäsche von der im Keller des Amtsgerichtsgebäudes befindlichen und nicht zum Gefängnis gehörenden Wäscherei auf den Trockenboden über dem Gerichtsgefängnis tragen. Der Angeklagte war entschlossen, auf diesem Weg zu fliehen, und gewann █████████ für diesen Plan. Auf den Vorschlag des Angeklagten stellten die beiden zu diesem Zweck auf dem Weg zum Trockenboden die 96 cm lange und mit der Wäsche 70 cm hohe Wanne am oberen Ende einer Treppe quer ab, um dem noch mit dem Verschließen der Wäschereitür beschäftigten Aufsichtsbeamten die Verfolgung zu erschweren, und gelangten dann, während der Beamte zuerst die Wanne zur Seite rücken musste, über den Gerichtsflur ins Freie. Bereits nach einer Stunde wurde der Angeklagte wieder ergriffen.

2. Nachdem beide wegen Gefangenenmeuterei angeklagten Gefangenen vom Schöffengericht Lippstadt freigesprochen worden waren, hat die Strafkammer des Landgerichts Paderborn den Angeklagten, nach Abtrennung des Verfahrens gegen ██████, wegen Gefangenenmeuterei zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Auf die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat das Oberlandesgericht in Hamm diesen freigesprochen. Es ist der Ansicht, dass die beiden Haftlinge zwar mit vereinten Kräften gehandelt haben. Mindestens da aber, wo jeder nicht mehr tue, als nach dem Fluchtplan für die eigene Selbstbefreiung erforderlich sei, werde die Hilfeleistung für den anderen von der Straflosigkeit der Selbstbefreiung erfasst und müsse daher auch die Anstiftung straflos bleiben, weil Anstiftung zur Selbstbefreiung straflos sei. Widerstand im Sinne von § 122 StGB hätten sie nicht geleistet. An einem Freispruch sieht sich das Oberlandesgericht gleichwohl gehindert, weil das Oberlandesgericht in Oldenburg in NJW 1958, 1598 die Ansicht vertreten hat, dass gemeinschaftlich fliehende Gefangene wegen der gegenseitigen Unterstützung sich der strafbaren Beihilfe zur Gefangenenbefreiung schuldig machen, selbst wenn die Flucht ohne die gegenseitige Hilfe unmöglich wäre, und weil – so meint das Oberlandesgericht in Hamm – der Bundesgerichtshof in BGHSt 4, 399 die Anstiftung zur Beihilfe zu der Selbstbefreiung des Anstiftenden immer für strafbar erklärt habe. Es hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die Vorlegung ist zulässig. Zwar würde die in BGHSt 4, 396 dargelegte Rechtsansicht eine Vorlegungspflicht nicht begründen, da es sich um keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs handelt, sondern um ein Gutachten, das anlässlich der Nachprüfung des bayerischen Gesetzes Nr. 55 vom 26. Oktober 1946 „zur Bestrafung der Entweichung von Gefangenen“ auf seine Verfassungsmäßigkeit für das Bundesverfassungsgericht erstattet worden ist. Jedoch begründet die vom Oberlandesgericht in Hamm weiter angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts in Oldenburg (NJW 1958, 1598) die Vorlegungspflicht gemäß § 121 Abs. 2 GVG.

III. In der Sache tritt der Senat der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts bei.

1. Das Reichsgericht hat in der Entscheidung GA Bd. 59, 116, in der der Sachverhalt im einzelnen nicht mitgeteilt ist, ausgeführt, dass bei gewaltloser Flucht zweier Gefangener, die sich zu diesem Zweck verbunden haben, die Beihilfe des einen zur Selbstbefreiung des anderen strafbar sein könne. Das Reichsgericht hat hierbei erklärt, dass dies dann nicht der Fall ist, „wenn jeder nur sich selbst befreit, wohl aber dann, wenn einer dem anderen bei dessen Selbstbefreiung behilflich ist“.

Bei der Frage der Anstiftung zur Beihilfe zur Selbstbefreiung des Anstiftenden hat das Reichsgericht ständig die Ansicht vertreten, dass diese strafbar sei (RGSt 61, 31). Es hat hierzu ausgeführt, dass die Rücksichtnahme des Gesetzes auf den Freiheitsdrang des Menschen nicht dazu führe, der Strafbarkeit auch solche Handlungen des Gefangenen zu entziehen, durch die er als Anstifter Ursache der strafbaren Tätigkeit eines anderen geworden sei, und auf seine ständige Rechtsprechung verwiesen (RGSt 3, 140; 57, 417 und bei Anstiftung zur Kuppelei durch den an der Unzucht Beteiligten: RGSt 24, 253; 25, 69 und 25, 369).

Die vom Reichsgericht entschiedenen Fälle sind mit Ausnahme des Falles GA 59, 116 mit dem vorliegenden nicht zu vergleichen, da sie die entscheidende Besonderheit nicht aufweisen, dass beide Gefangene nur das tun, was nach dem gemeinsamen Plan zur Befreiung beider förderlich ist. Bei diesen Fällen hat es sich nämlich – sofern es um Gefangenenbefreiung ging – fast immer um nicht wechselseitige Beihilfe (RGSt 3, 140; 57, 417; 61, 31 und auch 50, 85) oder um die Beihilfe durch einen Nichtgefangenen gehandelt.

2. Dem vorliegenden Fall ist dagegen bis zu einem gewissen Grad der vom Oberlandesgericht in Oldenburg in NJW 1958, 1598 entschiedene vergleichbar. Es hat die Erfüllung des Tatbestandes des § 120 StGB auch dann angenommen, wenn der Gefangene, der einem Mitgefangenen zur Selbstbefreiung behilflich war, anschließend nach verabredetem Plan von den durch die Unterstützung befreiten Mitgefangenen Hilfe für die eigene Befreiung erhalten sollte. In diesem Fall hatte sich der Mitgefangene auf die Schultern des Angeklagten gestellt und so den Mauerrand erklimmen können, von wo aus er dann versuchte, den Angeklagten nachzuziehen. Das Oberlandesgericht begründet seine Entscheidung wie das Reichsgericht damit, dass zwar die Selbstbefreiung eines Gefangenen unter Berücksichtigung seiner besonderen persönlichen Lage straflos sei, dass diese Straflosigkeit aber nur für die schlichte Selbstbefreiung gelte und ihre Grenzen dort habe, wo der Gefangene über das vom Gesetz vorausgesetzte Mindestmaß an Mitbeteiligung hinausgehe. Zwar verkenne das Gericht die Besonderheit des Falles nicht, die darin liege, dass die Mitwirkung des Angeklagten zur Selbstbefreiung des Mitgefangenen für seine eigene Befreiung deshalb notwendig war, weil sich keiner von beiden auf dem vorgesehenen Wege allein hätte befreien können. Doch liege eine notwendige Teilnahme im Rechtssinne nicht vor, weshalb der Angeklagte sich unabhängig von der von ihm für seine eigene Person erstrebten Selbstbefreiung durch Hilfeleistung an der Selbstbefreiung seines Mitgefangenen beteiligt habe.

3. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Richtig ist freilich, dass in Fällen der geschilderten Art eine „notwendige Teilnahme“ im rechtstechnischen Sinn nicht gegeben ist. Der Umstand, dass die eigene Befreiung eines Gefangenen auf dem geplanten Wege tatsächlich nur möglich ist, wenn er mit einem anderen Gefangenen gemeinschaftlich handelt, kann – worauf das Oberlandesgericht Oldenburg und auch das vorlegende Oberlandesgericht mit Recht hinweisen – nicht als notwendige Teilnahme angesehen werden. Denn die straflose Selbstbefreiung ist auch ohne die Mitwirkung eines anderen, auch eines Mitgefangenen, tatbestandsmäßig möglich.

Ob die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Straffreiheit der Selbstbegünstigung für die Entscheidung des vorliegenden Falles entsprechend herangezogen werden können oder die unterschiedliche tatbestandsmäßige Ausgestaltung der beiden Vorschriften (§ 120 und § 257 StGB) dies hindert, wie der Generalbundesanwalt meint, kann dahingestellt bleiben.

Maßgebend für die Entscheidung sind folgende Erwägungen:

Mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass in den Fällen, in denen ein Gefangener einen Dritten anstiftet, ihm bei der Selbstbefreiung behilflich zu sein, der Gefangene sich einer Anstiftung zu § 120 Abs. 1 2. Halbs. StGB schuldig macht. Dies gilt immer dann, wenn der Dritte ein Außenstehender, also Nichtgefangener, ist (BGH 5 StR 72/61 vom 2. Mai 1961); es gilt aber auch für einen Mitgefangenen, der lediglich bei der Selbstbefreiung des anderen mitwirkt. Der Bundesgerichtshof hat diese Ansicht auch in Fällen der Begünstigung schon mehrfach vertreten (vgl. BGHSt 9, 75, 81; und in der für die Amtl. Sammlung bestimmten Entscheidung BGH 1 StR 103/62 vom 22. Mai 1962). Weiter ist mit dem Reichsgericht und BGHSt 9, 62 davon auszugehen, dass auch ein Mitgefangener, der einem anderen Gefangenen Hilfe bei der Selbstbefreiung leistet, sich grundsätzlich gemäß § 120 Abs. 1 2. Halbs. StGB strafbar macht. Dieser Satz bedarf jedoch einer Einschränkung auf die Fälle, in denen ein Gefangener nur eine Hilfe leistet, die nicht auch seiner eigenen Befreiung dient. Befreien sich dagegen mehrere Gefangene gemeinsam und unterstützen sie sich dabei gegenseitig, so ist eine andere rechtliche Beurteilung erforderlich.

Die Straflosigkeit der Selbstbefreiung des Gefangenen nach geltendem Recht – außer im Falle des § 122 StGB – beruht darauf, dass „das Gesetz aus humanen Beweggründen dem Freiheitsdrang eines Menschen glaubte Rücksicht schenken zu sollen“ (RGSt 3, 140, 141). Dieser Gedanke trifft auch zu, wenn sich mehrere Gefangene gemeinsam befreien und dabei gegenseitig unterstützen. In diesem Fall steht, worauf bereits das Oberlandesgericht in Celle (NJW 1961, 183 Nr. 16) zutreffend hingewiesen hat, für jeden Gefangenen seine eigene Befreiung beherrschend im Vordergrund; jeder der Gefangenen wird die ihm zufallende Tätigkeit in erster Linie für seine Befreiung vornehmen und für den Mitgefangenen nur deshalb, damit dieser seinen Beitrag bei der Durchführung der gemeinsamen Flucht, also auch für ihn, leistet. In der Unterstützung des anderen Gefangenen wird er nur ein Mittel zur eigenen Befreiung sehen. Sie geht daher in dem von seinem eigenen Freiheitstrieb beherrschten Willen zur Selbstbefreiung auf. Der Vorgang ist, worauf das vorlegende Oberlandesgericht zutreffend hinweist, dem Bild der „Mittäterschaft“ vergleichbar. Denn es handelt sich um die Verwirklichung eines gemeinschaftlichen, auf ein und denselben Erfolg gerichteten Willens. Nur die Durchführung erfolgt mit einer bestimmten Rollenverteilung, weil diese den Beteiligten für die Erreichung des gemeinsamen Zieles besonders geeignet erscheint. Wie bei der Mittäterschaft die gegenseitige Hilfe und entsprechend auch die Anstiftung zu ihr von der umfassenderen Beteiligungsform aufgesogen werden, also ihren Charakter als Gegenstand einer gesonderten rechtlichen Würdigung verlieren, so liegt es entsprechend auch hier, wo bereits die Vorstellung des einzelnen, dem anderen Hilfe zu leisten, in dem Gedanken an das gleiche Ziel aufgeht.

Es würde daher der sich natürlich aufdrängenden Ganzheitsbetrachtung widersprechen, den äußerlich und innerlich einheitlichen Vorgang in mehrere rechtlich selbständig zu würdigende Einzelakte – Selbstbefreiung und Beihilfe zur Befreiung eines anderen – aufzuspalten. Nur eine einheitliche Würdigung des der äußeren Erscheinung und dem inneren Zusammenhang nach einheitlichen Gesamtvorgangs wird den tatsächlichen Gegebenheiten gerecht, von denen sich das Recht nicht entfernen darf, wenn es nicht lebensfremd sein will. Bei dieser Einheit steht aber, wie bereits ausgeführt, die Selbstbefreiung im Vordergrund. Sie muss daher allein die Grundlage für die rechtliche Beurteilung bilden.

Diese Erwägungen tragen jedoch nur soweit, als der Gefangene die Unterstützung des anderen nur als Mittel zur eigenen Selbstbefreiung vornimmt. Tut ein Gefangener mit seiner Unterstützungshandlung mehr, als seiner eigenen Befreiung nützlich ist, so fällt dies aus dem einheitlichen Gesamtvorgang heraus und ist selbständig als strafbare Teilnahmehandlung zu werten.

Zusammenfassend ist deshalb mit dem vorlegenden Oberlandesgericht zu sagen: Gemeinschaftlich und gewaltlos fliehende Gefangene, die sich gegenseitig unterstützen und dabei nur das tun, was nach dem gemeinsamen Fluchtplan jeweils für die eigene Befreiung förderlich ist, begehen lediglich eine straflose Selbstbefreiung. Die im Rahmen des Fluchtplans gewährte gegenseitige Unterstützung wird von der Straflosigkeit erfasst; eine strafbare Beihilfe zur Selbstbefreiung des anderen liegt nicht vor.

Soweit die nach dem gemeinsamen Fluchtplan vorgesehene und für die eigene Befreiung förderliche Hilfeleistung nicht überschritten wird, kann – da kein strafbares Tun gegeben ist – auch keine strafbare Anstiftung begangen werden.

Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Angeklagte sich keiner strafbaren Beihilfe zur Selbstbefreiung und auch keiner Anstiftung zur Beihilfe zu seiner Selbstbefreiung schuldig gemacht hat. Denn beide Gefangene haben nach ihrem gemeinsamen Plan nur das getan, was der Selbstbefreiung jedes einzelnen förderlich war.

4. Der hier entwickelten Rechtsansicht steht keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entgegen. Wie bei der Prüfung der Zulässigkeit der Vorlegung bereits dargelegt wurde, handelt es sich bei der in BGHSt 4, 396 geäußerten Ansicht nur um ein Gutachten des Bundesgerichtshofs, dessen Entgegenstehen nicht zur Anrufung des Großen Senats für Strafsachen (§ 136 GVG) zwingen würde. Außerdem ist in diesem Gutachten der Sonderfall, der zur Vorlegung in dieser Sache geführt hat, nicht behandelt worden.

Auch die Entscheidung BGH 5 StR 72/61 vom 2. Mai 1961 steht mit der hier vertretenen Meinung nicht in Widerspruch. In dem vom 5. Strafsenat entschiedenen Fall hatte ein Gefangener seine in Freiheit befindliche Ehefrau, also nicht eine mit ihm gemeinschaftlich fliehende Person, veranlasst, ihm bei einem Ausbruch aus der Strafanstalt zu helfen. Auch nach der vom beschließenden Senat dargelegten Meinung liegt hier eine strafbare Anstiftung zur Beihilfe zur Selbstbefreiung vor.

Der Generalbundesanwalt hat die Ansicht vertreten, in Fällen der vorgelegten Art wegen Beihilfe zur Gefangenenbefreiung und Anstiftung zur Beihilfe zu bestrafen sei.

Bundesrichter Martin Sauer

Rotberg ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.