Revision wegen Rückfalls: Strafausspruch aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) ███ ██████████ Heinrich FL, geboren am [REDACTED], in ██████████████████,

2) den ████████ ███████ B, geboren am [REDACTED],

wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Januar 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Paderborn vom 2. August 1956, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die Revision des Angeklagten B wird auf seine Kosten verworfen.

Ihm wird die in dieser Sache seit dem 29. August 1956 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte C ist unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen zu einer Gesamtsstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Der Angeklagte K ist unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls oder Beihilfe zum schweren Diebstahl oder Hehlerei zu drei Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagten Revision eingelegt, der Angeklagte ██ nur insoweit, als das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer die Taten unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls begangen habe, der Angeklagte K in vollem Umfange.

Beide Angeklagten rügen die Verletzung sachlichrechtlicher, der Angeklagte ███ █████ die verfahrensrechtlicher Vorschriften.

1) Die Revision des Angeklagten C muss Erfolg haben.

Die Begründung des Rückfalls ist u. a. darauf gestützt, dass der Angeklagte durch das Urteil des Amtsgerichts in Paderborn (3 Ds 11/48) vom 15. Juli 1948 zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden ist. Dieses Urteil wurde am 23. Juli 1948 rechtskräftig. Ob der Angeklagte die Strafe teilweise verbüßt hat oder nicht, hat das Landgericht dahingestellt gelassen, jedoch festgestellt, dass diese Strafe ganz oder teilweise am 28. Juli 1950 auf Grund des § 2 Abs. 1 StFG 1949 erlassen worden sei. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 54, 276) und des Bundesgerichtshofs (BGHSt NJW 1952, 230 Nr. 27), der sich der erkennende Senat anschließt, setzt die Verurteilung wegen Rückfalls voraus, dass der Täter bei Begehung der Tat das Vorhandensein der den Rückfall begründenden Umstände gekannt hat. Das Landgericht hat hierüber Feststellungen nicht getroffen. Auch dem Urteils-Sachverhalt kann nichts entnommen werden. Zur Zeit des Erlasses der Strafe hielt sich der Angeklagte verborgen. Er war am 4. August 1948 von der Außenarbeitsstelle des Landgerichtsgefängnisses Paderborn aus der in anderer Sache vollzogenen Untersuchungshaft entwichen und will sich seit dieser Zeit im Ausland aufgehalten haben. Am 19. Juni 1954 meldete er sich bei der Staatsanwaltschaft in Bielefeld (UA S. 5). Der Zeitpunkt seiner Rückkehr aus dem Ausland, die vor dem 29. Mai 1954 erfolgt sein muss, konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden (UA S. 13).

Unter diesen Umständen bedurfte es besonderer Feststellungen, ob der Angeklagte zur Zeit der in der Nacht vom 25. Mai 1954 und in der Nacht zum 24. August 1954 begangenen Diebstähle Kenntnis von dem Erlass der Strafe gehabt hat. Das Urteil musste daher im Strafausspruch aufgehoben werden.

2) Revision des Angeklagten K.

a) Die Rüge der Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften ist nicht begründet und daher unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 StPO).

b) Nach den Feststellungen des Landgerichts ist bei den Mitangeklagten ███ eine der Zeugin Gisela ███████ gehörige Damenarmbanduhr gefunden worden, die von dem Einbruchsdiebstahl in der Nacht zum 24. August 1954 gestohlen worden war. C und ██████████ miteinander bekannt.

Der Tatrichter führt aus, es sei möglich, dass der Angeklagte oder ██ ███ jenes Diebstahls als Täter oder Gehilfe teilgenommen habe. Das Landgericht habe jedoch insoweit eine eindeutige Feststellung nicht treffen können, da weitere Beweismittel nicht vorhanden seien. Nach den Ermittlungen des Kriminalsekretärs ████ könne die Teilnahme eines zweiten Mannes an dem Diebstahl nicht ausgeschlossen werden. Im Hinblick darauf, dass der Angeklagte bereits wegen Einbruchsdiebstahls vorbestraft sei, sei ihm eine solche Tat durchaus zuzutrauen. Die Angabe des Angeklagten, er habe die Uhr zu abendlicher Stunde auf dem Kirmesplatz in █████ gefunden, sei nach der Überzeugung des Gerichts unwahr. ███████ sei auf unredliche Weise in den Besitz der von ██ gestohlenen Uhr gelangt. Da eindeutige Feststellungen nicht möglich seien, habe er entweder als Täter oder Teilnehmer des Diebstahls die Uhr erlangt oder sie in Kenntnis der Tatsache, dass sie gestohlen sei, von Tätern erhalten.

Hiernach können Bedenken gegen die vom Gericht auf Grund wahlweiser Feststellung erfolgte Verurteilung nicht erhoben werden. Den Ausführungen des Urteils ist die Überzeugung des Tatrichters zu entnehmen, dass der Angeklagte die Uhr entweder durch Teilnahme am Diebstahl oder in Kenntnis ihrer Herkunft hehlerisch an sich gebracht hat. Jede andere nach den Umständen in Betracht kommende Möglichkeit, die Uhr erlangt, insbesondere sie gefunden zu haben oder auf rechtmäßige Weise in ihren Besitz gelangt zu sein, hat das Gericht ausdrücklich ausgeschlossen. Es bleibt daher nur die Möglichkeit der strafbaren Erlangung der Uhr in der vom Gericht wahlweise festgestellten Weise übrig. Das Gericht hat auch die besonderen Umstände, die für die Teilnahme des Angeklagten am Diebstahl oder für die Hehlerei sprechen, für die äußere und innere Tatseite dargelegt, ist also nicht bloß von allgemein in Betracht kommenden Möglichkeiten ausgegangen. Dass die Schlüsse des Tatrichters zwingend sind, ist nicht erforderlich. Es genügt, dass sie möglich sind, also Verstöße gegen allgemeine Denkgesetze und Erfahrungssätze nicht enthalten. Solche sind nicht erkennbar.

Die Bestrafung des ███ wegen Einbruchsdiebstahls, die das Gericht als Beweiseichen für die Möglichkeit der Beteiligung am Diebstahl des █████████████ ██ liegt allerdings nach der Tat, die den Gegenstand dieses Verfahrens bildet. Das Gericht wird jedoch nicht gehindert, auch aus einem später liegenden Verbrechen Schlüsse in der Richtung zu ziehen, dass eine früher liegende Tat nicht unwahrscheinlich und daher dem Angeklagten zuzutrauen sei. Dies liegt im Rahmen der dem Tatrichter vorbehaltenen freien Beweiswürdigung, die der Nachprüfung des Revisionsgerichts nicht unterliegt.

Soweit das Gericht die Angabe des Angeklagten █████, er habe die Uhr gefunden, für unwahr erachtet hat, stellen sich die Rügen der Revision lediglich als unzulässige Angriffe gegen die freie Beweiswürdigung dar.

Aus dem Satz „im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten“ ist durch die Wahlfeststellung nicht verletzt. Insbesondere ist die Wahlfeststellung im Verhältnis zu Diebstahl und Hehlerei in der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 68, 257) und des Bundesgerichthofs (BGHSt 1, 302 (304); NJW 52, 114 Nr. 19) anerkannt.

Hinzuzufügen sei noch darauf hingewiesen, dass die Strafe dem Gesetz zu entnehmen war, das die mindeste Bestrafung zulässt. Das ist hier § 259 StGB. Auf Grund dieser Vorschrift ist auch die Strafe verhängt worden. Es ist jedoch nicht, wie das Landgericht annimmt, erforderlich, für jede der in Betracht kommenden Straftaten eine Strafe auszuwerfen und der Verurteilung die mildeste der hiernach verwirkten Strafen zu Grunde zu legen; es kommt vielmehr darauf an, die nach der besonderen Lage des Falles geringste Bestrafung zuzumessen (BGH NJW 52, 114 Nr. 19).

Bei der Strafzumessung konnte das Gericht auch eine Tat des Angeklagten berücksichtigen, die sich auf eine nach der erstmaligen Gesetzesverletzung zur Aburteilung stehende Tat bezieht, wenn es der Überzeugung war, dass sie Schlüsse auf die Persönlichkeit des Angeklagten zur Zeit der Tat zulässt, wie dies ersichtlich nach der Überzeugung des Tatrichters der Fall war. Dies ist in der Rechtsprechung anerkannt (RG JW 1922, 1028 Nr. 29).

Der Ausspruch betreffend die Anrechnung der Untersuchungshaft hinsichtlich des Angeklagten B ist nur vorsorglich erfolgt.